A necessidade de intervenção de um terceiro nos negócios privados formalizados através de contratos, como um instrumento de organização social justa e equilibrada, como um instrumento de equidade e inclusão social, em contraste ao abuso do poder econômico, e como um instrumento de segurança jurídica no comércio, resta inequívoca nos dias atuais.
Mas, qual o motivo deste terceiro interveniente ser um notário e não outra pessoa?
Pois bem. “O notariado do tipo latino constitui um sistema que oferece confiança, cotidianamente reconhecida e reafirmada. Conquistada no curso de gerações, constitui o fiel reflexo de uma concepção social, cultural e filosófica, e uma resposta a uma necessidade social.”[1] O notário é um terceiro, que atua como profissional de direito, para quem o Estado delegou uma função pública, de reconhecido interesse geral, que é merecedor da confiança estatal e dos cidadãos.[2]
Com a fé pública que é inerente à sua atividade, o notário reveste de autenticidade o documento que formaliza a relação negocial, trazendo segurança jurídica ao comércio. A fé pública do notário, por lei, decorre da delegação do poder estatal. Entretanto, como defende Poisl, a fé pública notarial teria sua origem não na delegação em si, mas no sentimento popular de confiança no tabelião.[3] E, isto, é de extrema relevância para compreendermos porque a pessoa mais indicada para ser o terceiro de confiança a intervir nas relações negociais é o notário.
O “tabellio” da antiga Roma redigia atos oficiais e contratos e, para isso, tinha de ser sabedor das leis e da jurisprudência. Porém, ele não redigia apenas estes atos oficiais. Era solicitado por populares para escrever cartas de todas as espécies, de negócios, familiares, amorosas. Ora, por não saberem ler, essas pessoas do povo tinham de ter muita confiança no “tabellio” para aceitar como exata a transcrição de seus ditados ou de seus pensamentos. Nascia, assim, a “fides publici”, a fé que emana do povo, e que passava a ser o principal atributo do “tabellio”, o ancestral do notário. Essa “fides publici”, com o tempo, passou a ser a “fides publica”, a fé pública, oficializada pelo Estado.[4]
Nas sábias palavras de Poisl, “não importa que, modernamente, se diga ser essa fé uma parcela de poder público, poder estatal, atribuída pelo Estado a quem exerce funções notariais, como se fosse uma dádiva do Poder. Não importa. Se lhe faltar a confiança popular, o tabelião não poderá exercer em plenitude seu ofício”.[5]
Assim, não existiria o notário se não contasse com a confiança daqueles que solicitam o seu mister, se não fosse dotado de fé pública. Na verdade, justamente por agregar em sua atividade um binômio sem paralelo em qualquer outra profissão – a ciência, isto é, saber redigir conforme as leis e a jurisprudência, e a fé pública, a confiança popular – é que o notário latino se caracteriza como o terceiro de confiança apto a intervir nos negócios privados, conferindo-lhes autenticidade e segurança jurídica.
Nos tópicos a seguir, dos quais falaremos em dois artigos em separado, para não tornar o texto demasiado longo, vamos relatar os caracteres fundamentais da atividade notarial, que a diferenciam da atuação de qualquer outro profissional do direito.
1. Imparcialidade diante das partes
Assinala Leonardo Brandelli, com base em Ramón Fraguas que, “na história medieval, surgiram várias classes de notários, criados por certas autoridades, e que agiam a serviço da autoridade ou poder que os criara. Porém, paralelamente a eles, desenvolveram-se os notários das vilas e das cidades, que agiam a serviço de todos sem distinção, de maneira independente e, que por isso mesmo, conquistaram a confiança de todos e impuseram-se frente à outras classes, fazendo com que desaparecessem. Surge assim o notário público, com a característica da imparcialidade.”[6]
Com efeito, uma das mais importantes qualidades que confere ao notário o status de pessoa de confiança das partes é sua imparcialidade. Nas palavras de Elsa Kiejzman, com tradução de Tullio Formicola, “ao notário está vedado exercer seu ministério favorecendo a alguma das partes que solicitam seus serviços, pelo que é seu dever manter independência de critério, não tomando partido nas questões em que deve intervir, desentranhando as reais vontades, aconselhando em pé de igualdade os comparecentes sobre os temas jurídicos em discussão, explicando suas possíveis consequências, compatibilizando os interesses, utilizando a forma jurídica apropriada, sujeitando-se inteiramente às leis vigentes, brindando as partes, em suma, com sua intervenção, com a segurança que as mesmas desejam obter.”[7]
Em outras palavras, a imparcialidade do notário reza que deve ele conduzir sua atividade com igualdade e equidistância no tratamento com as partes envolvidas no ato jurídico: deve ele ser imparcial e tratar a todos com igualdade. Neste aspecto, o notário é totalmente diferente do advogado, que defende os interesses de seu cliente frente ao interesse de um terceiro. Como bem explica Natasha da Motta, “o advogado tem o dever de defesa dos interesses da parte que o contratou, mesmo que resulte no insucesso da outra parte ou de terceiros interessados. Por outro lado, o notário tem o dever de acatar uma vontade comum que se configure numa composição duradoura, e se possível definitiva”.[8]
No dizer de Nadridejos Sarasola, Martinez Radio e Simo Santoja, a imparcialidade do notário “não é somente sua obrigação, por importante que esta seja, senão que é uma condição objetiva, um elemento constitutivo de sua atuação. Pode-se falar de imparcialidade funcional, porque faz parte de sua função. Não deve ser uma imparcialidade formal ou ascética – que ante uma acentuada desigualdade das partes poderia significar, no fundo, uma verdadeira parcialidade. Tem que ser uma imparcialidade substantiva, tendente a corrigir a inferioridade do chamado contratante fraco (fraco em meios econômicos, em experiência, em conhecimento e assessoramento jurídico), porém não para que prevaleçam seus interesses – que seria de novo parcialidade – senão para situá-lo em condições de defendê-lo”.[9]
Neste sentido, leciona Leonardo Brandelli que “a imparcialidade notarial não significa apenas tratar a todos igualmente, mas, sim, tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, buscando equiparar de alguma forma a relação jurídica. Assim, se houver uma parte hipossuficiente na relação, deve o notário dispensar uma maior preocupação com esta, orientando-a e atendendo-a com muito mais afinco, a fim de tentar tornar a relação jurídica mais equânime possível.”[10]
Note-se, desta forma, que a intervenção imparcial do notário, como pessoa de confiança das partes, por elas livremente escolhido, se faz imprescindível para a tutela do hipossuficente diante da crise da pós-modernidade. Com sua intervenção imparcial, o notário assegura o espaço de liberdade do indivíduo, acrescido de uma eficiente tutela do sujeito deficitário, garantindo a justiça contratual tão perseguida no atual cenário pós-moderno.
E, saliente-se, por oportuno, que a imparcialidade do notário, originada na confiança das partes em sua atividade, é assegurada, em última análise, pela legitimidade de sua designação, por um regime severo de incompatibilidades, bem como pela sujeição a um sistema de responsabilidades, o que veremos com mais detalhes no próximo artigo. Até breve!
[1] REVISTA DE DIREITO NOTARIAL nº 3. XXVI Congreso Internacional del Notariado. Conclusões sobre o tema “el documento notarial al servicio de la seguridade de las inversiones. Em particular, su fiabilidade para la publicidade registral y su fuerza ejecutiva”. Marrakech, octubre de 2010. In: Revista de Direito Notarial nº 3. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 334
[2] REVISTA DE DIREITO NOTARIAL nº 4. XV Jornada Notarial Iberoamericana. Conclusões sobre o tema “función notarial y las nuevas tecnologias; función notarial y la colaboración con los poderes públicos”. In: Revista de Direito Notarial nº 4. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p. 227
[3] POISL, Carlos Luiz. Em testemunho da verdade: Lições de um notário. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2006. p. 45
[4] POISL, Carlos Luiz. Em testemunho da verdade: Lições de um notário. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2006. p. 45
[5] POISL, Carlos Luiz. Em testemunho da verdade: Lições de um notário. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2006. p. 46
[6] BRANDELLI, Leonardo. Atuação Notarial em uma economia de mercado – a tutela do hipossuficiente. In: Revista de Direito Imobiliário nº 52. São Paulo: Instituto do Registro Imobiliário do Brasil – IRIB, jan-jun de 2002. p. 192
[7] KIEJZMAN, Elsa. Alcance Social da Função Notarial. Trabalho apresentado pela autora, Notária na República Agentina. In: V Jornada Notarial do Cone Sul, realizada de 19 a 23 de outubro de 1987, na cidade de Gramado/RS. Publicação patrocinada pelo Conselho Federal e pela Seção de São Paulo do Colégio Notarial do Brasil, 1987. p. 18
[8] BERNAL, Natasha da Motta Ribeiro Carraro. Segurança jurídica e desenvolvimento econômico: suas relações com a fé pública notarial e registral. In: Revista de Direito Imobiliário nº 72. São Paulo: Instituto do Registro Imobiliário do Brasil – IRIB, jan-jun de 2012. p. 276.
[9] SARASOLA, Nadridejos; RADIO, Martinez; SANTOJA, Simo. Apud KIEJZMAN, Elsa. Alcance Social da Função Notarial. Trabalho apresentado pela autora, Notária na República Agentina. In: V Jornada Notarial do Cone Sul, realizada de 19 a 23 de outubro de 1987, na cidade de Gramado/RS. Publicação patrocinada pelo Conselho Federal e pela Seção de São Paulo do Colégio Notarial do Brasil, 1987. p. 18
[10] BRANDELLI, Leonardo. Atuação Notarial em uma economia de mercado – a tutela do hipossuficiente. In: Revista de Direito Imobiliário nº 52. São Paulo: Instituto do Registro Imobiliário do Brasil – IRIB, jan-jun de 2002. p. 195
*José Flávio Bueno Fischer é titular no 1º Tabelião de Novo Hamburgo/RS, Ex-presidente do CNB-CF e Membro do Conselho de Direção da UINL
Fonte: CNB-CF