EMENTA
SERVENTIAS NÃO OFICIALIZADAS. Escrevente de serviço notarial admitido antes da CF/88. Não optante pelo regime trabalhista. Sujeição às normas disciplinares estatutárias e provimentos da E. Corregedoria Geral de Justiça. Normas de Pessoal dos Serviços Extrajudiciais que estabelecem liberdade de ajuste salarial e autorizam convencionem os delegados e prepostos sobre o pagamento de comissão, inexistente previsão sobre incorporação da verba. Inadmissibilidade da incorporação. Cálculo da comissão que não padece de equívoco. Inexistência de diferenças devidas. Adicional por tempo de serviço que não incide sobre a comissão. Consequente inexistência de diferenças relativas ao terço constitucional das férias sobre as alegadas diferenças de comissão e do adicional. Sentença que julgou improcedente a ação. Recurso não provido. (TJSP – Apelação Cível nº 9063911-18.2009.8.26.0000 – Botucatu – 10ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Antonio Calos Villen – DJ 22.05.2012)
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 9063911-18.2009.8.26.0000, da Comarca de Botucatu, em que é apelante MARCOS CARVALHO DE ABREU ALVARENGA sendo apelado JOSE CARLOS ANTUNES TABELIAO INTERINO DO SERVICO NOTARIAL DA COMARCA DE BOTUCATU.
ACORDAM, em 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANTONIO CARLOS VILLEN (Presidente), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E TORRES DE CARVALHO.
São Paulo, 23 de abril de 2012.
ANTONIO CARLOS VILLEN –Relator.
RELATÓRIO
A r. sentença julgou improcedente ação ajuizada em face do tabelião interino do Primeiro Serviço Notarial de Botucatu por escrevente autorizado da serventia não oficializada, que pleiteia a incorporação das comissões sobre a renda líquida do cartório, recálculo das comissões sem abatimento das despesas com outros funcionários, incidência do adicional por tempo de serviço sobre as comissões e do terço constitucional das férias sobre as comissões e o adicional recalculados, e o pagamento das diferenças decorrentes, no valor de R$ 30.638,63 em julho de 2001.
Apela o autor. Alega que foi contratado sob regime estatutário. Contudo, percebe comissões previstas na CLT. Aplicam-se subsidiariamente as regras do regime celetista. Daí a incorporação das comissões, recebidas durante anos, nos termos do art. 457, § 1º, da CLT. Afirma que a redação do art. 236 da CF indica o caráter privado dos serviços notariais. A possibilidade de opção pelo regime estatutário conforme os arts. 20 e 48 da Lei 8935/94 padece de inconstitucionalidade. Acrescenta que a comissão é gratificação fixa conforme dispõe o item 5.3 das normas da E. Corregedoria Geral de Justiça. O cálculo da renda líquida está equivocado, pois exclui as despesas com o pagamento dos salários dos demais servidores. As comissões também devem ser incluídas na base de cálculo do adicional por tempo de serviço. O terço constitucional das férias deve incidir sobre as comissões e também sobre o adicional recalculados. Pede o provimento do recurso para que a ação seja julgada procedente.
Recurso tempestivo e respondido.
É O RELATÓRIO.
VOTO
Cumpre assinalar que a alegada inadmissibilidade de regimes diversos de admissão para os serviços notariais e de registro previstos nos arts. 20 e 48, § 2º, da Lei 8935/94, à luz do art. 236 da CF, já foi objeto de exame pelo Tribunal Regional do Trabalho, que negou provimento ao recurso do apelante e manteve a r. sentença que reconheceu a incompetência da Justiça do Trabalho (fls. 277/280 e 331/336). A questão está coberta pela preclusão, impossível, pois, renovar a discussão nesta sede.
O apelante foi admitido como auxiliar do Primeiro Cartório de Notas da comarca de Botucatu em fevereiro de 1986, antes, portanto, da entrada em vigor da CF/88. No contrato declarou estar ciente do regime estatutário a que estava sujeito, nos termos das leis de organização judiciária do Estado (fl. 17). Em janeiro de 1987 tomou posse como escrevente habilitado na mesma serventia (fl. 18 e 18-verso). A partir de 1992 passou a escrevente autorizado (fl. 19). Em 1992, em cumprimento da Portaria CGJ 73/92, foi firmado acordo entre a serventia e os escreventes e auxiliares para pagamento de reajuste de salário e concessão de comissão pela “produção da serventia” (fl. 19).
Quando do advento da Lei 8935/94, o autor não optou pela transformação de seu regime de trabalho em celetista, conforme lhe facultava o art. 48 do referido diploma legal. Continuou, portanto, nos termos do § 2º daquele dispositivo, submetido às regras disciplinares constantes no Estatuto dos Funcionários Públicos, aos Provimentos da E. Corregedoria Geral de Justiça e ao regime previdenciário da Lei 10.393/70 (fl. 17). Tanto isso é verdade que continuou recebendo, além do salário, o adicional por tempo de serviço a cada quinquênio e a comissão sobre renda do cartório (“produção da serventia”), conforme previsto nas Normas da E. Corregedoria. Evidentemente, não há que falar em aplicação do art. 457, § 1º, da CLT, pois o apelante não se submete ao regime celetista.
Conforme se depreende das Normas da E. Corregedoria (Provimento CG 1/1982 com redação do Provimento CG 18/1984, Provimentos CG 14/91 e 5/1996), os salários dos prepostos são ajustados livremente entre eles e os delegados. O Provimento CG 1/1982, com a redação do Provimento CG 18/1984, apenas permite que delegados e prepostos convencionem o pagamento de comissão sobre a renda da serventia; não prevê sua incorporação e inclusão na base de cálculo de outras vantagens. Ainda que a comissão seja percebida de forma constante, isso não implica automática incorporação, pois não há norma que assim disponha. Por outro lado, a comissão não se equipara a uma gratificação fixa. Ela é calculada sobre a renda do cartório, que é variável. Se a base de cálculo é variável, evidente que a comissão também o é. Cumpre consignar que, em pesquisa no site do Tribunal, “Portal do Extrajudicial, não localizei o “item 5.3…das normas da Corregedoria”, a que alude o autor (fl. 527).
Também não tem razão o apelante quanto às alegadas incorreções da base de cálculo. Conforme já assinalado, os delegados e prepostos têm liberdade de ajuste. Por isso, nada impede que a comissão do autor, escrevente autorizado, seja calculada em percentual maior (15%), mas incidindo sobre a renda do cartório, excluídas as despesas operacionais e de pagamentos aos outros prepostos (escrevente habilitado e auxiliar), enquanto aquela paga a estes últimos seja calculada em percentual menor (5,5% e 2,5%), mas sobre a renda diminuída apenas das despesas operacionais. Observo que o percentual pago ao outro escrevente autorizado é de 12%, menor que o conferido ao apelante. A liberdade de ajuste inclusive beneficiou o apelante, improcedente, pois a alegação de afronta à isonomia (art. 5º da CF). Por todas essas razões, o pedido de retificação da base de cálculo da comissão não pode ser acolhido.
Cumpre consignar que o laudo pericial (fl. 383) aferiu a correção dos pagamentos da serventia e esclareceu que o valor residual encontrado decorre tão somente de “aproximação informática” aplicada pelo perito. Por outro lado, as críticas do assistente técnico do autor (fls.436/440) não infirmam as conclusões do perito. Conforme por este esclarecido (fl. 386), embora o termo “renda líquida” não corresponda ao seu conceito técnico, isso em nada interferiu na correção da comissão. Na verdade, o assistente do autor apenas repisa a tese de que a comissão deve ser calculada sem o desconto dos valores pagos aos demais prepostos; não apresenta elementos que demonstrem o desacerto do cálculo efetivado pela serventia.
O pedido de recálculo do adicional por tempo de serviço também não procede. Nem as normas estatutárias nem as normas da corregedoria (Provimentos CG 1/1982, 18/1984) prevêem a incidência do adicional sobre a comissão.
Rejeitados os pedidos de recálculo da comissão e dos adicionais, não há que falar em diferenças correspondentes ao terço constitucional das férias. Inexiste afronta ao art. 7º, XVII, da CF.
A ação é mesmo improcedente, e no mesmo sentido cumpre mencionar a Apelação nº 931.912-5/4, Rel. Des. Coimbra Schmidt, j. 17.08.2009, v.u.: “ADMINISTRATIVO. Escrevente de serviço notarial. Não optando pelo regime trabalhista, seu vínculo é de ordem jurídico-administrativa, como estabelecido em decisão definitiva da Justiça do Trabalho. Estabelecendo as Normas de Pessoal dos Serviços Extrajudiciais liberdade plena para ajuste de salários, não há fundamento para incorporação de comissões ao salário básico, para efeito de incidência de outras vantagens. Da mesma forma, critério outro de ajuste da verba com outros servidores não autoriza extensão do critério ao apelante, cuja cujas comissões são pagas com base na renda líquida da serventia. Ação julgada improcedente. Sentença confirmada. Recurso não provido.”
Pelo meu voto, nego provimento ao recurso.
ANTONIO CARLOS VILLEN –Relator.
Fonte: Boletins INR
