Número do processo: 1.0000.04.405432-8/000(3)
Relator: EDELBERTO SANTIAGO
Relator do Acordão: EDELBERTO SANTIAGO
Data do acordão: 24/05/2006
Data da publicação: 28/07/2006
Inteiro Teor:
EMENTA: ISSQN – Serviços Notariais e de Registro – Não incidência – Lei Municipal nº 8.725/2003 de Belo Horizonte que instituiu a incidência do ISSQN sobre os serviços públicos das serventias extrajudiciais – Acolhimento da representação para a declaração da inconstitucionalidade do itens 21, 21.01, 15.09 e 15.11 da Lista de Serviços, bem como das expressões “e nos cartórios notarial e de registro”, e “cartório notarial e de registro”, contidas, respectivamente, nos artigos 23, “caput”, e 33, § 1º da Lei Municipal nº 8.725/2003.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 1.0000.04.405432-8/000 – COMARCA DE BELO HORIZONTE – REQUERENTE(S): SINOREG SIND NOTÁRIOS REGISTRADORES MINAS GERAIS – REQUERIDO(A)(S): PREFEITO MUN BELO HORIZONTE, PRESID CÂMARA MUN BELO HORIZONTE – RELATOR: EXMO. SR. DES. EDELBERTO SANTIAGO
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda a CORTE SUPERIOR do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas,
Belo Horizonte, 24 de maio de 2006.
DES. EDELBERTO SANTIAGO – Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
Assistiu ao julgamento, pela Requerente, o Dr. Roberto Rodrigues Pereira Jr..
Proferiu sustentação oral, pelo Prefeito Municipal de Belo Horizonte, o Dr. Hércules Guerra.
O SR. DES. EDELBERTO SANTIAGO:
VOTO
Trata-se de Ação Direta, ajuizada com fulcro no artigo 118, VII, da Constituição Estadual, visando à declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Municipal nº 8.725/2003 e da Lista de Serviços a ela anexa, na parte em que incluíram no campo de incidência do ISS os serviços notariais e de registro, através das referências feitas no artigo 23, caput, e no § 1º do artigo 33 do texto legal, bem como nos itens 21, 21.01, 15.09 e 15.11 da Lista de Serviços.
Indica-se como contrariados os artigos 152, 165, § 1º, 169, 170, III e seu § único, e 171, todos da Constituição Estadual, combinados com os artigos 5º, XXXVI, final e 150, VI, “a”, da CF/88 e o artigo 9º, IV, “a”, da Lei Federal nº 5.172/66.
A medida cautelar, requerida para a suspensão imediata do referido diploma legal, nos itens e artigos enumerados, foi concedida por Relator de plantão, pelo despacho de fls. 106/107 e ratificada pela Corte Superior pelo acórdão de fls. 332/338.
Prestam informações o Prefeito Municipal e o Presidente da Câmara Municipal de Belo Horizonte. Deduzem, em síntese, a impossibilidade jurídica do pedido, diante da existência de ADIn sobre a mesma matéria (Lei Complementar nº 116/2003), pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. No mérito, discorrem sobre a natureza jurídica dos serviços notariais e de registro e sustentam a constitucionalidade da Lei Municipal impugnada que, simplesmente teria reproduzido texto da Lei Complementar Federal para implementar a aplicação da mesma ao nível municipal.
A douta PGJ emite parecer pelo acolhimento da representação.
As preliminares suscitadas pelos requeridos não merecem acolhimento, sendo ainda insubsistentes os fundamentos deduzidos em sede meritória.
Esta é mais uma das diversas ADINs propostas pelo Sindicato dos Notários e Registradores de Minas Gerais, contra as várias leis municipais que introduziram em seu ordenamento jurídico a incidência do ISSQN sobre os serviços públicos das serventias extrajudiciais, tendo este Colendo Tribunal, em todos os casos analisados, mantido o entendimento no sentido da inconstitucionalidade da tributação de tais atividades.
A exemplo, veja-se as ADINs nº 1.0000.04.406354-3/000, Rel. Des. Jarbas Ladeira, j. 17.10.05; 1.0000.04.410096-4/000, Rel. Des. José Francisco Bueno, j. 28.08.2005; 1.0000.04.406230-5/000, Rel. Des. José Antônio Baía Borges, j. 24.08.2005; 1.0000.04.407153-8/000, Rel. Des. Gudesteu Biber, j. 29.06.05; 1.0000.04.406656-1/000, Rel. Des. Carreira Machado, j. 29.06.05; 1.0000.04.406432-7/000, Rel. Des. Francisco Figueiredo, j. 29.06.2005; 1.0000.04.407154-6/000, Rel. Des. Orlando Carvalho, j. 29.06.05; 1.0000.04.406356-8/000, Rel. Des. Kildare Carvalho, j. 08.06.2005.
Está aqui em julgamento a Lei Municipal nº 8.725/2003, de Belo Horizonte, cujo texto impugnado não difere das demais espécies já analisadas, pelo que, merece acolhimento a representação para a declaração da inconstitucionalidade dos itens e expressões citados na inicial.
Conforme já assentado nesta Corte, Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) tem como fato gerador a prestação de serviços de natureza negocial, sob regime jurídico privado, não incidindo sobre a atividade estatal e muito embora os serviços notariais e de registro sejam prestados em caráter privado, através de delegação do Poder Público, na forma prevista na Constituição Federal, têm eles natureza pública, ainda que as atividades sejam executadas por serventias extrajudiciais não oficializadas, sujeitando-se, por isso, ao regime de direito público.
A Lei Federal nº 8.935/94, que regulamentou o artigo 236 da Constituição Federal e dispõe sobre serviços notariais e de registro, veio a abalizar o conceito de que esses serviços têm natureza jurídica de serviço público, pois assim dispôs em seu art. 3º: “Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro”.
Resulta evidente que tais serviços são estritamente de ordem pública, e como explica e esclarece Maria Helena Diniz em relação aos serviços prestados pelos particulares dos cartórios, “que o serventuário é um servidor público, que exerce uma função pública sui generis, exercida no interesse da sociedade”.
O Supremo Tribunal Federal em sua já consolidada e pacífica jurisprudência, definiu que os emolumentos, serviços públicos prestados pelos cartórios, têm a natureza tributária de taxa. Eis a ementa do acórdão relativo ao julgamento da ADI nº 1.378 MC/ES, em que foi Relator o Ministro Celso de Mello:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – CUSTAS JUDICIAIS E EMOLUMENTOS EXTRAJUDICIAIS – NATUREZA TRIBUTÁRIA (TAXA) – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que as custas judiciais e os emolumentos concernentes aos serviços notariais e registrais possuem natureza tributária, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos, sujeitando- se, em conseqüência, quer no que concerne à sua instituição e majoração, quer no que se refere à sua exigibilidade, ao regime jurídico- constitucional pertinente a essa especial modalidade de tributo vinculado, notadamente aos princípios fundamentais que proclamam, dentre outras, as garantias essenciais (a) da reserva de competência impositiva, (b) da legalidade, (c) da isonomia e (d) da anterioridade. Precedentes. Doutrina. (STF – ADIn nº 1.378-5 – TP – Rel. Min. Celso de Mello – DJU 23.05.1997)”.
Vale ressaltar que o Texto Constitucional atribui imunidade específica aos serviços públicos na modalidade de serviço tributável, até mesmo na modalidade de serviços delegados, como os dos cartórios de registros, pois o artigo 150, VI, “a”, da CF/88 dispõe que a imunidade é recíproca, deixando inteiramente fora das competências tributárias os serviços públicos.
Acolho, pois a representação, para declarar a inconstitucionalidade dos itens 21, 21.01, 15.09 e 15.11 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725/2003, bem como das expressões “e nos cartórios notarial e de registro”, e “cartório notarial e de registro”,contidas, respectivamente nos artigos 23, caput, e 33, § 1º da Lei Municipal nº 8.725/2003.
O SR. DES. CORRÊA DE MARINS:
Sr. Presidente.
A matéria já vem sendo julgada nesta Corte Superior em várias oportunidades, destacando-se os votos dos Desembargadores José Francisco Bueno, Gudesteu Biber, Francisco Figueiredo, Orlando Carvalho e Kildare Carvalho, entre outros.
Assim, dispensando-me de maiores considerações, acolho a representação, adotando os fundamentos do voto do Relator.
O SR. DES. CLÁUDIO COSTA:
VOTO
Peço vênia para acompanhar ao eminente Relator em seu bem fundamentado voto.
A matéria controvertida diz respeito à incidência, sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, do ISSQN.
Com efeito, a Lei Complementar nº 116/2003 autorizou a cobrança, pelos Municípios, do ISSQN em relação aos serviços notariais.
Todavia, as atividades notariais, embora exercidas por particulares, caracterizam-se como serviço público, remunerado por emolumentos, com natureza tributária de taxa. É o que tem entendido o STF, ao definir que o aumento dos emolumentos, e ainda sua exoneração, somente poderão ser realizados por meio de Lei, em sentido material e formal, vez que têm natureza tributária, podendo citar-se, por todos, a decisão proferida na ADI nº 1.624/MG, com relatório do Min. Carlos Velloso.
Vale dizer que os cartórios não são empresas públicas ou sociedades de economia mista, não se enquadrando na hipótese do art. 173, § 1º da Constituição da República.
Assim, dada sua específica natureza pública, não podem ser equiparados aos serviços sobre os quais incide o ISSQN, sob pena de se ferir a imunidade estabelecida pelo art. 150, inciso VI, alínea “a” da CR/1988. É esse o entendimento majoritário nesta Egrégia Corte, como se verifica nos seguintes julgamentos:
“MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIÇOS CARTORÁRIOS, NOTARIAIS E DE REGISTRO. ISSQN. MUNICÍPIO DE CURVELO. INCONSTITUCIONALIDADE Sendo o serviços notariais, cartorários e registrais, revestidos de estatalidade, não se constituindo negócio privado derivado de relações acordadas entre prestador de serviços e tomadores, obstada está sua tributação pelo ISSQN, tanto pela imaterialidade para a incidência de tal imposto (posto que, prestados que são ‘ut singuli`, constituem hipótese, sim, de incidência de taxa estadual, conforme previsões contidas em lei estadual), quanto em razão da imunidade recíproca que, por constituírem serviços estatais, também não podem ser tributados por outra entidade de direito público. Inconstitucionalidade de norma municipal que prevê a tributação do ISSQN sobre os mesmos.” (1ª Câm. Cív., Ap. Civ. nº 1.0209.04.033897-9/002, Rel. Des. Eduardo Andrade, pub. 06.05.05)
“EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIÇOS NOTARIAIS – TRIBUTAÇÃO MUNICIPAL DO ISS – NÃO INCIDÊNCIA.
As atividades exercidas pelos oficiais de notas e de registro, devido à sua natureza de serviços públicos, não estão sujeitas à tributação; portanto, não podem ser incluídas na lista definidora de “serviços de qualquer natureza” de competência tributária dos municípios.
Rejeitada a preliminar suscitada pela Procuradoria de Justiça, confirma-se a sentença, em reexame necessário”. (3ª Câm. Cív., RN nº 1.0002.04.013805-5/001, Rel. Des. Kildare Carvalho, pub. 03.05.05)
“EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISS – ATIVIDADES NOTARIAIS E DE REGISTRO – SERVIÇOS PÚBLICOS – DELEGAÇÃO – IMUNIDADE RECÍPROCA – EMOLUMENTOS – CARÁTER TRIBUTÁRIO – CONCESSÃO DA ORDEM – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 150, VI E 236 AMBOS DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E LEI MUNICIPAL 042/2003. Em respeito à imunidade recíproca, é descabida a exigência de ISS sobre as atividades notariais e de registros, por possuírem natureza jurídica de direito público, já que as custas e os emolumentos são espécies tributárias. (5ª Câm. Cív. Ap. Civ. nº 1.0209.04.033892-0/001, Rel. Des. Dorival Guimarães Pereira, publ. 29.04.05)
Por tais fundamentos, acompanho o Relator para julgar procedente o pedido e declarar a inconstitucionalidade dos itens 21, 21.01, 15.09 e 15.11 da Lista de Serviços anexa à Lei nº 8.725/2003 do Município de Belo Horizonte.
O SR. DES. ISALINO LISBÔA:
Com o Relator.
O SR. DES. SÉRGIO RESENDE:
Com o Relator.
O SR. DES. RONEY OLIVEIRA:
Com o Relator.
O SR. DES. SCHALCHER VENTURA:
Com o Relator.
O SR. DES. REYNALDO XIMENES CARNEIRO:
Sr. Presidente.
Tenho votado em sentido contrário, porque a Constituição Estadual não disciplina a matéria. A Lei Complementar Federal disciplinou a cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, incluindo os serviços notariais e de registro. E é claro que ela fez isso porque hoje a remuneração dos serventuários é feita através do que se denomina de emolumentos. Trata-se de um serviço público com caráter privado. Infelizmente, a nomenclatura não mudou. Aquilo que interessa aos serventuários foi mantido. Tanto que na Bahia, até hoje, conforme pude perceber quando lá estive representando o Des. Roney Oliveira, o Estado paga os funcionários do extrajudicial, e os cartorários recebem toda a receita. Aqui, felizmente, não acontece mais isso.
Estou entendendo que estamos dando uma imunidade tributária aos prestadores de serviço de cartório e de registros, e por isso é que, até para zelar pela manutenção desse privilégio, voto no sentido de que é improcedente a representação.
O SR. DES. HERCULANO RODRIGUES:
Sr. Presidente.
Acolho a representação, nos termos do voto do Relator.
O SR. DES. CARREIRA MACHADO:
Com o Relator.
O SR. DES. ALMEIDA MELO:
VOTO
O Sindicato dos Notários e Registradores do Estado de Minas Gerais – SINOREG – oferece representação requerendo a declaração de inconstitucionalidade dos itens 21 e 21.1 e das expressões “cancelamento e registro de contrato” e “protesto de títulos” e “sustação de protesto”, constantes dos itens 15.09 e 15.11, respectivamente. Pede, ainda, a declaração de inconstitucionalidade da expressão “e os cartórios notarial e de registro”, constante no art.23 e “cartório notarial e de registro”, constante no art.33, §1º, todos da Lei n. 8.725 de 30 de dezembro de 2003, do Município de Belo Horizonte, que prevê a incidência de ISS sobre os serviços notariais e de registro.
A cobrança do imposto sobre serviços instituída pela Lei Municipal n. 8.725, de 30 de dezembro de 2003, do Município de Belo Horizonte para as atividades realizadas pelas serventias notariais e de registros públicos, contraria as disposições dos arts 152; 165, §1º; 169; 170, III e 171, §1º da Constituição Estadual, bem como os arts. 145, II e §2º e 150, VI, “a” da Constituição Federal.
O mencionado imposto “incide sobre o serviço enquanto objeto de circulação econômica” (Ricardo Lobo Torres, in”Curso de Direito Financeiro e Tributário”, Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 331), razão pela qual vincula-se à prestação de serviço de natureza negocial, submetida ao regime estritamente privado.
Por isso, não pode incidir sobre atividade estatal, como os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, de titularidade do poder público, cuja delegação a particulares ocorre apenas para execução, mas sem deixar de se submeter ao regime de direito público.
O argumento de que independentemente da nomenclatura, vale a natureza jurídica do tributo (art. 4º do Código Tributário Nacional), não é pertinente, pois, não é possível que o Município tribute, com taxa, serviços públicos do Estado.
Como a realização daqueles serviços delegados não acarreta custo para o Estado, uma vez que financiados pelo produto dos emolumentos, que são destinados aos notários e registradores, não se dá margem ao ressarcimento, que é a razão da taxa.
Sobre serviços estaduais delegados também não pode o Município exigir o ISS, por força do princípio constitucional da imunidade recíproca (CF, art. 150, VI, “a”).
Não é possível ao Município tributar o serviço público do Estado, que é o serviço notarial e de registro.
Não estou seguro de que o conceito aplicado, pelo Supremo Tribunal Federal, sobre a contraprestação do serviço notarial e de registro, esteja coerente com o conceito geral de taxa. Esta destina-se a remuneração de serviço obrigatório, imposto pela lei. Há serviços notariais e de registro que são facultativos. Entretanto, essa polêmica somente interessa para o efeito que a Constituição constrói quando dispensa a imunidade apenas em caso de atividade econômica do Estado, mantida mediante a cobrança de tarifa ou de preço. Neste caso, nem há, propriamente, serviço público, mas atividade econômica.
Logo, a Lei Complementar não poderia alongar a lista dos serviços sobre os quais incide o imposto municipal sobre serviços, além do que permite a Constituição da República, para fazê-lo incidir sobre serviço público prestado pelo Estado, ainda que mediante delegação ao particular. O que importa é tratar-se de serviço público e não ser, apesar de sua rentabilidade para o notário e para o registrador, atividade econômica que se possa enquadrar na exceção da imunidade tributária.
Acolho a representação.
O SR. DES. JOSÉ ANTONINO BAÍA BORGES:
Com o Relator.
O SR. DES. JOSÉ FRANCISCO BUENO:
Sr. Presidente.
Parece-me que houve equívoco no pronunciamento do Des. Corrêa de Marins. A minha posição tem sido reiteradamente em sentido oposto ao da corrente majoritária desta Corte.
A Lei Complementar nº 106/2003, que modificou a lista de serviços do Decreto-lei nº 406, está sendo simplesmente repetida pela Legislação Municipal. Não há inconstitucionalidade alguma, segundo penso. A inconstitucionalidade argüida pela Anoreg, que é a Associação Nacional dos Registradores, impugnando essa disposição da Lei Complementar, não mereceu do Relator a cautelar de suspensividade. Logo, a Lei vige.
Com essas considerações, data venia, rejeito a representação.
O SR. DES. KILDARE CARVALHO:
Sr. Presidente.
Abstenho-me de votar, por não ter participado do início do julgamento.
O SR. DES. JARBAS LADEIRA:
Sr. Presidente.
Fiel ao mesmo posicionamento que venho manifestando seguidamente neste Tribunal, acolho, também, a representação.
O SR. DES. BRANDÃO TEIXEIRA:
Sr. Presidente.
Tenho me manifestado, em sentido diametralmente oposto àquele adotado pelo eminente Relator, a quem peço vênia, mais uma vez, para reiterar o entendimento anteriormente exposto, e o faço pelas razões que passarei a expor:
Primeiro, porque não vejo, na hipótese, como já foi ressaltado pelos ilustres Desembargadores Reynaldo Ximenes Carneiro e José Francisco Bueno, qualquer ofensa à Constituição Estadual. Não seria a hipótese de manejo de ação direta de inconstitucionalidade perante esta Corte.
Por outro lado, a doutrina tem entendido que a imunidade recíproca não alcança particulares, não beneficia entes privados, como ocorre na espécie, tanto que os rendimentos destes notários são alcançados pelo Imposto de Renda, e nunca se discutiu imunidade no que tange a este particular. Demais disso, exercem delegação de serviço público como leiloeiros, como tradutores e tantos outros que, também, usualmente, não se lhes conhece a mesma nulidade.
A única questão de solução mais delicada é que os emolumentos que lhes são cobrados foram instituídos por meio de lei e são considerados taxas. Mas, a despeito disso, não são taxas no sentido de renda pública. Apenas são instituídos na forma pela qual se instituem as taxas, mas para remunerar serviços exercidos a título privado, em caráter privado, em benefício dos próprios particulares.
Por essa razão, não se pode considerar como rendimento público sujeito a uma imunidade tributária os emolumentos que são instituídos como se fossem taxas e convertidos em renda privada, no momento de sua percepção.
Com essas considerações, rogando vênia, desacolho a ação direta de inconstitucionalidade.
O SR. DES. GUDESTEU BIBER:
Sr. Presidente.
Hoje, sentimo-nos inseguros e, até, constrangidos em citar precedentes do Supremo Tribunal Federal, já que a mudança lá ocorrida foi de tal monta que não temos mais segurança, não temos mais certeza nem mesmo a respeito da teoria pura ao citar suas decisões. Mas o Supremo sempre entendeu que emolumento é uma taxa, porque ela é imposta pelo Estado, ou o Estado é que dá o valor ao serviço prestado pelo notário registrador.
No nosso mundo, neoliberal, capitalista por excelência, isso não se admite, como se fosse, na verdade, um serviço privado. No serviço privado, cada um cobra o que quer. Um ourives cobra o quanto quer para fazer uma peça de ouro. Entretanto, se o Estado impõe que eu cobre determinada quantia e, no caso concreto, obriga-me a fornecer gratuitamente certidão de casamento, óbito e nascimento, a toda e qualquer pessoa, não posso ter isso como um serviço privado, porque, se assim fosse o Estado teria que me pagar, ressarcir-me.
Ontologicamente, nunca se poderá dizer que aquilo que é imposto pelo Estado, seja delegação ou não, desde que o preço seja o preço imposto, seja serviço privado. O Estado não tem poder para dar valor a um serviço de um advogado, e o fato de pagar imposto de renda é irrelevante. Todos nós pagamos imposto de renda, não é por isso que vamos, também, pagar ISSQN pelo nosso salário. O imposto de renda é um imposto completamente diferente dos outros impostos, inclusive, até os juízes e os promotores o pagam.
Não tenho dúvida nenhuma de que isso possa cair no Supremo, porque o Supremo de hoje, como dizia o José Maria Alckmin, é como as nuvens, cada hora que se olha estão de um jeito diferente.
Continuo entendendo que a teoria do Celso Antônio Bandeira de Mello ainda é correta, trata-se de uma taxa e, como taxa, não pode ser taxado novamente como outro imposto.
Acolho a representação.
O SR. DES. ORLANDO CARVALHO:
Com o Relator, data venia.
O SR. DES. ANTÔNIO HÉLIO SILVA:
Com o Relator, data venia.
A SRª. DESª. MÁRCIA MILANEZ:
Com o Relator, data venia.
O SR. DES. JOSÉ DOMINGUES FERREIRA ESTEVES:
Sr. Presidente.
Desacolho a representação, fiel ao entendimento que venho mantendo nesta Corte, ao fundamento de que pode o Município cobrar pela atividade prestada pelos cartórios de registro, o ISSQN, tal como bem esclareceu o voto do eminente Des. Brandão Teixeira.
O SR. DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS:
Também desacolho.
O SR. DES. EDILSON FERNANDES:
Sr. Presidente.
Com a devida vênia, acolho a representação, nos termos do voto proferido pelo eminente Relator.
SÚMULA : ACOLHERAM A REPRESENTAÇÃO, VENCIDOS OS DESEMBARGADORES REYNALDO XIMENES CARNEIRO, JOSÉ FRANCISCO BUENO, BRANDÃO TEIXEIRA, JOSÉ DOMINGUES FERREIRA ESTEVES E EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS.
Declarada a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 8.725/03 de BH referente ao ISS
Publicado em 29/01/2014