Há prazo para constituição da união estável, diante da CR/88 e do CC/02?
Por Alice de Souza Birchal: Advogada especializada em Direito de Família e Sucessões
Publicada a Lei 10.406/02, muita expectativa se criou a respeito da aplicabilidade do então Novo Código Civil que vigoraria a partir de janeiro de 2003 e sobre as novidades que com ele poderiam surgir em todos os ramos do Direito Civil. Em relação ao Direito de Família, ou das Famílias (como prefere a Desembargadora do TJRS, Maria Berenice Dias), havia uma grande expectação em relação à regularização da união estável, nomenclatura adotada desde a CR/88, em seu art. 226, $3º.
Demonstrar-se-á que continuam gerando insegurança as balizas para a configuração da união estável e que é preciso discutir o tema para a construção do Direito de acordo com os anseios sociais, sob pena de ser entregue à sociedade uma lei que não atende aos valores da contemporaneidade.
A união estável custou muito ter o status de família. Este resultado só foi possível pela revolução dos costumes de parte do povo brasileiro que optou por ela e, também, pelos cidadãos que, por falta de opção (às vezes em estado de miséria) ou de informação, constituíram sua família, sem a dispendiosa e complicada habilitação e celebração do casamento civil, pois que gratuita somente é esta última, sendo o processo de gratuidade da habilitação bastante complicado.
Em muito contribuíram para o reconhecimento da união estável a revolução do pós-guerra de 1945, que não foi só sexual, mas também de costumes; a ausência do divórcio, que só nos veio através da Lei 6.515/77, e as leis previdenciárias. Sua identidade, porém, está sendo perseguida – se é que os que escolhem este tipo de união querem realmente que se lhe institua uma personalidade. Como resultado de anos de evolução dos costumes, desde a Idade Média, e porque tanto as Constituições anteriores como o Código Civil brasileiro de 1916 (art. 229) a repudiavam, a legislação ordinária (com destaque para a previdenciária e das leis que tentaram disciplinar o instituto – 8.971/94 e 9.278/96) e a jurisprudência (inclusive a sumulada) foram responsáveis por suprir as lacunas existentes para o instituto em estudo.
Apontar cronologicamente alguns dos mais importantes textos legais e jurisprudenciais ajudam a entender a complexidade do tema a partir da instituição da República Brasileira:
Constituição Federal de 1891: art. 12, §4º – só reconhece o casamento civil;
Código Civil de 1916: só reconhecia o casamento civil e proibia o reconhecimento de filhos fora dele, além de não permitir que o testador beneficiasse sua concubina e seus filhos. A discussão sobre a aplicabilidade extensiva dos seus artigos, referentes ao casamento, à união estável fez evoluir a jurisprudência, notadamente a partir de 1980.
Constituição Federal de 1934: atribui efeitos civis ao casamento religioso registrado – art. 146.
Constituição Federal de 1937: só diz que o casamento civil é indissolúvel – art. 124.
Constituição Federal de 1946: dá primazia ao casamento civil, e a ele equipara o religioso. Lei 1.110/50: efeitos civis do casamento religioso (em vigor).
Constituição Federal de 1988: inovou, elevando à categoria família, a união entre o homem e a mulher – art. 226, §3º e §5º.
Legislação Esparsa:
Lei 6.015/73 – Registros Públicos: permite o uso do patronímico do companheiro com a permissão escrita dele – art. 57, §2º e §5º.
Lei 6.880/80 – art. 50; Lei 7.289/84 e Decreto-lei 7.479/86 – art. 51: faz dependente do companheiro funcionário público ou militar a companheira que com ele conviva há mais de 5 anos;
Lei 7.087/82 – art. 28 a 30 e 39 a 41: dá direito à previdência à companheira dos congressistas.
Lei 8.213/91 e Decreto 611/92, art. 13, I, §5º e §6º: são legislações previdenciárias que atribuem direito ao companheiro de receber as pensões e os seguros.
Decreto 1.041/94 – art. 83: institui companheiro como dependente de Imposto de Renda.
Lei 8.971/94: atribui alimentos e sucessão aos companheiros.
Lei 9.278/96: diz regulamentar o §3º, do art. 226, da Constituição da República de 1988.
Súmulas do Supremo Tribunal Federal:
35 – Em caso de acidente de trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimentos para o matrimônio.
380 – comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.
382 – a vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato.
447 – é valida a disposição testamentária em favor de filho adulterino do testador com sua concubina.
Pela leitura acima se destaca a confusa nomenclatura para denominar um só instituto: concubinato, companheirismo, convivência more uxorio, sociedade de fato, união estável, dentre outras. A confusão nomenclatural perdura até hoje nas súmulas dos julgados e doutrina especializada, apesar de CC/02 ter trazido uma uniformização: união estável para as relações não eventuais daqueles desimpedidos para se casar entre si (art. 1.723) e concubinato para as relações adulterinas ou incestuosas (art. 1.727).
Um dos problemas que ainda persiste é identificar se há ou não o requisito temporal para a configuração da união estável. Caso positiva a resposta, qual seria este prazo. Esta discussão já inquietou os doutos e parece ter sido esquecida, porém a questão não é tão simples assim. Uma primeira e isolada leitura do art. 1.727 do CC nos permitiria dizer que não há prazo para a constituição da união estável, bastando a notoriedade, a publicidade, a fidelidade e a continuidade da relação entre um homem e uma mulher desimpedidos para casar, como reflexo do que foi construído ao longo dos anos pela doutrina e na jurisprudências dominantes.
O estudioso mais atendo do CC pode notar que o art. 1642, V estipula que o cônjuge reivindique bens comuns, exceto se estiver separado de fato há mais de cinco anos; igual prazo é estabelecido pelo inciso III do art. 1.801, para que o testador possa testar ao seu concubino. Aliás, este último inciso é inconstitucional por ferir a direito de livre disposição do testador, além de se utilizar de nomenclatura desatualizada diante do art. 1723, CC. Por vários outros motivos é curiosíssimo o art.1.830, mas para o tema aqui proposto ele estabelece o prazo de dois anos para que o viúvo separado de fato há mais de dois anos, por sua culpa, seja excluído da sucessão do falecido. Neste caso, a sucessão poderia ser deferida ao companheiro sobrevivente, então.
O que se pretende estudar é se realmente o CC não estabeleceu prazo para a união estável ou, ao contrário, exigiria os prazos acima identificados, pois para gerar direito ao companheiro haveria de haver o decurso de uma separação de fato dos cônjuges por um período superior a dois ou a cinco anos analisada a culpa e, então, poderiam ser atribuídos os efeitos à união estável.
O absurdo da segunda opção parece ser evidente por várias razões: a utilidade da discussão sobre a culpa na separação há muito foi abandonada pela doutrina e jurisprudência dominantes; não se pode configurar união estável para alguns efeitos e para outros não; não se pode exigir prazo em algumas hipóteses e em outras não.
A resposta deve ser encontrada na CR/88. O que o texto do art. 226, $3º pretendia era apenas que a legislação ordinária previsse o meio procedimental de conversão da união estável em casamento, nada mais, nada menos. Portanto, os requisitos devem ser apenas aqueles exigidos pela CR/88: união estável entre homem e mulher que possam se casar. Aqui, embora haja entendimento dos mais cultos em contrário, fica a consideração final: é inconstitucional a segunda parte do $1º, do art. 1.723, CC, pois a CR/88 só permite união estável de quem possa se casar e o separado de fato ou judicialmente têm impedimento, segundo o art. 226, $6º, CR/88, que dispõe que o casamento se dissolve pelo divórcio, não pela separação judicial e, muito menos, pela separação de fato. Conclui-se: o separado de fato não pode constituir união estável. Tal conclusão não é retrógrada, pois pretende impedir a aplicação erga omnes da segunda parte do $1º, do art. 1.723, CC, mas não obstaculariza que, in concreto, possa o julgador usar da analogia para atribuir efeitos jurídicos do Direito de Família e Sucessões às uniões estabelecidas durante a separação de fato.
Fonte: OAB-MG