INTRODUÇÃO
As modificações introduzidas no nosso Direito Pátrio surgem diante das aspirações e necessidades da sociedade (escopos sociais). Desta forma, a doutrina e a jurisprudência vão solidificando a preocupação da alma humana. Nesta premissa, os operadores do direito não podem ficar com o espírito inovador desencorajado. Diz um adágio jurídico: "As leis envelhecem, mas rejuvenescem…"
A crítica mais constantemente dirigida ao Judiciário diz respeito aos problemas das lacunas jurídicas decorrentes, na sua maioria, de problemas sociais, ressaltando-se que a mesma só se tornou realidade no século XIX, "quando se passou, com o positivismo jurídico, a conceber o sistema jurídico como autônomo e diferenciado" [1].
Assim, ao preencher as lacunas, o Magistrado – ao qual cabe constatá-las – estará aplicando Direito Concreto e Novo, ou seja, estará desvendando normas que, de alguma forma estavam implicitamente contidas no sistema jurídico. O direito de família, por sua vez, também possui lacunas, podendo-se destacar a falta de limitação, ou, melhor dizendo, a confusão existente entre um namoro qualificado e a real e verdadeira união estável.
A doutrina e a jurisprudência vêm, paulatinamente, se esforçando para delimitar a realidade fática, acabando, assim, com interesses diversos, os quais, em sua grande maioria, são de ordem financeira.
Diante das discussões acerca do tema, objeto deste artigo, questiona-se o seguinte:
Todo relacionamento público, em que as partes – em tese – aparentam viver maritalmente é considerada uma união estável? Neste caso, fica delimitado o objetivo de constituir família?
Atualmente, seguindo as inovações dos costumes, fica difícil – se embasado em uma análise perfunctória -, diferenciar o namoro qualificado da união estável, motivo pelo qual a situação deve ser estudada com a profundidade, garantindo, assim, a fundamental aplicação da justiça.
Portanto, o principal objetivo deste artigo, é a aquisição de conhecimento nas questões relacionadas a inexistência de união estável quando os envolvidos possuem, exclusivamente, um namoro qualificado. Por ser um assunto extremamente novo e que não está previsto na nossa lei subjetiva civil, todo o conhecimento pertinente à questão deve ser relevado e analisado com profundidade.
Desta forma, esse artigo vai coletar elementos julgados relevantes para o estudo da referida inexistência de união estável em situações de namoro qualificado, dentro da área do Direito de Família. Para tanto, foi utilizada a metodologia bibliográfica (legislação, doutrinas e jurisprudências dos últimos anos). Os fatores qualitativos de análise baseiam-se na discussão acerca de existência de união estável para que a alegada parte convivente possa pleitear o seu eventual direito.
De uma maneira a tornar de melhor ordenamento e de maior facilidade, este artigo foi dividido em quatro (4) fases, das quais, ficam delimitadas as noções básicas do conceito de família juntamente com o objetivo de constituir família; união estável, namoro qualificado e diferenciações entre o namoro qualificado e a união estável.
Em resumo, o presente artigo tem como objeto a análise da inexistência – em determinados casos – de união estável, ressaltando-se, para tanto, a questão da consciência dos escopos sociais, da verdadeira intenção das partes (conviventes), do conceito e da importância da evolução familiar, com a criação de novas categorias de relacionamentos, pondo fim à idéia que nos foi imbuída de que, a partir do momento que as partes se posicionem em público como um casal, a união estável esteja consolidada.
Por fim, este artigo, introduz-nos quanto aos aspectos práticos da diferenciação da união estável em face do namoro qualificado, mostrando que um não pode se confundir com o outro.
A partir dessas observações, busca-se, através do resultado deste artigo, a abordagem para as questões expostas, afirmando que realmente existe uma diferenciação perfeitamente cabível para os casos em que se discutem matérias onde a realidade apresentada pelas partes é, no mínimo, conflituosa.
UNIÃO ESTÁVEL
As uniões ditas estáveis sofreram longos percalços para serem reconhecidas pelo Estado como entidade familiar. Até a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 apenas a família resultante do matrimônio contava com a proteção do Estado. Hoje, reconhece-se como entidade familiar também a união estável entre homem e mulher, bem como a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, nos termos do artigo 226, §§3º e 4º da Carta Magna. Isso porque se compreendeu que:
[…] a família não é apenas uma instituição de origem biológica, mas, sobretudo, um organismo com nítidos caracteres culturais e sociais. Nas palavras da Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, ela "é uma entidade histórica, ancestral como a história, interligada com os rumos e desvios da história ela mesma, mutável na exata medida em que mudam as estruturas e a arquitetura da própria história através dos tempos […]; a história da família se confunde com a história da própria humanidade.[2]
O que ocorreu foi a adequação das normas ao abrandamento dos costumes, visto que o Estado não podia mais deixar de tutelar aquelas pessoas que se uniam para formar um núcleo familiar, unicamente porque a ligação deles não advinha do matrimônio.
Passou-se, então, a conferir proteção jurídica, gerando direitos e deveres entre as partes, à relação entre homem e mulher que fosse pública, contínua, duradoura e constituída com objetivo de formar família, nos termos previstos pelo artigo 1.723 do Código Civil: "Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família".
Convém comentar sobre cada um desses pressupostos de caracterização da união estável:
a) Convivência pública: confirma-se quando o casal passa a se apresentar como se casados fossem, de forma que nada os impede de revelar publicamente aquela relação, isso porque os relacionamentos mantidos em surdina não tem amparo legal;
b) Continuidade: constata-se na relação contínua, sem términos e voltas constantes, que fazem presumir uma relação conturbada;
c) Durabilidade: embora não se tenha fixado um prazo mínimo para caracterização da união estável, entende-se que a relação deve ter existido pelo menos por um lapso de tempo necessário à concretização dos demais requisitos.
d) Objetivo de constituição de família: é o intuito dos pares ao se unirem com o propósito de formar uma entidade familiar.
Desses quatro requisitos que a lei exige para reconhecer como entidade familiar a união entre homem e mulher, certamente o objetivo de constituir família é aquele que mais tem estima. Isso porque a publicidade, a continuidade e a durabilidade podem, também, ser encontradas nas relações de namoro e amizade, por exemplo. O que distinguirá estes envolvimentos de uma relação estável é o objetivo comum dos envolvidos: podem ligar-se pelo intuito de formarem uma unidade familiar, talvez até com concepção de prole, formando verdadeira entidade familiar; ou podem simplesmente desejar a companhia alheia, o congresso íntimo, o intercâmbio de experiências, sem projeções de constituir família e/ou gerar filhos, unidos apenas por um "namoro qualificado". E é por isso, porque trata de elementos de caracterização tão subjetivos, que o Judiciário vê-se diante de difícil tarefa quando tem que analisar a existência ou não de uma sociedade conjugal de fato.
E tem basilar importância distinguir o mero namoro da união estável estabelecida com objetivo de formar família porque, na confusão entre uma e outra, estar-se-á elevando à entidade familiar o mero envolvimento sexual, por exemplo, conferindo proteção estatal e gerando direitos e deveres entre pessoas que jamais tiveram o objetivo de constituir um núcleo familiar, o que seria um atentado aos institutos de Direito, notadamente à verdadeira união estável.
Por isso que reconhecer uma relação como união estável tem tamanha importância, de modo que, em batalhas judiciais, por vezes uma das partes pode mascarar o dito namoro qualificado, fazendo-o parecer convivência marital para, com isso, valer-se dos direitos e deveres gerados, trazendo para si, vantagem que sabe indevida e utilizando o Poder Judiciário e a proteção estatal à família como instrumentos à sua pretensão.
A exemplo disto, colaciona-se decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, o qual já ressaltou que o objetivo comum de constituir família é requisito fundamental para configurar a união more uxório:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL COM PEDIDO DE PARTILHA. LEI N. 9.278/96. RELACIONAMENTO CARACTERIZADO COMO NAMORO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS INFORMADORES DA UNIÃO ESTÁVEL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1. Conforme estipulado no art. 1° da Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, vigente quando do alegado término da relação afetiva, é reconhecida como entidade familiar "a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, continua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família." 2. Na ausência de prova de que os litigantes tenham mantido convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituir família, e não simples namoro, ônus este que competia à autora, não há como reconhecer a existência de união estável. [3]
Em idêntico sentido, julgados de outros Tribunais:
UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO. REQUISITOS. 1 – A união estável se caracteriza pela pública e contínua convivência de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituir família (Lei nº 9.278/96, art. 1º). 2 – A estabilidade do relacionamento é externada pela durabilidade e continuidade da convivência com aparência de casamento. Relacionamento amoroso é insuficiente para configurar união estável, se ausentes outros elementos que demonstrem o propósito de constituição de família. 3 – Apelação não provida.[4]
DIREITO DE FAMÍLIA. APELAÇÃO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. CONVIVÊNCIA PÚBLICA, CONTÍNUA E DURADOURA. OBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. AUSÊNCIA DE PROVA. RECURSO DESPROVIDO. Não há como reconhecer a existência de união estável, ante a ausência de prova de que o casal tenha mantido convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituir família, e não simples namoro, ou relacionamento passageiro e esporádico.[5]
Enfim, conclui-se que para configurar a relação como união estável hão que restar corroborados os requisitos do casamento. A par disso, existem casos levados ao judiciário com intenção de reconhecer a união como estável, porém ausente até mesmo o princípio fundamental da monogamia. Ou seja, há situações em que as partes mantiveram mero envolvimento sexual ou mesmo um namoro e não abriram mão de outras relações íntimas com terceiros. Com o fim do envolvimento, um deles se reporta ao Judiciário, buscando reconhecer como união estável aquela relação. Geralmente com interesses financeiros, ele fundamenta seu pedido nos requisitos da publicidade e durabilidade da relação, bem ainda dizendo ser vítima da infidelidade constante e repetida. Em casos como este, quando a dita "infidelidade" se repete e sempre com consentimento do suposto traído, estar-se-á diante de verdadeiro namoro, até porque clarividente que se trata não de infidelidade, mas de relações descomprometidas com várias pessoas. Reconhecer como família um envolvimento desta ordem seria admitir a bigamia como princípio norteador das relações afetivas.
A unicidade de vínculo ou a monogamia é requisito principal em qualquer relação de convivência marital de fato e é exatamente por isso que se reconhecem as relações entre concubinos. Da mesma maneira não podem ser protegidos pelo Estado os relacionamentos simultâneos, marcados por aventuras paralelas, desleais, destacados pelo envolvimento com terceiros. Isso porque uma união pode prejudicar a outra, numa total quebra dos deveres legais de lealdade, respeito e consideração, previstos pelo artigo 1.724 do Código Civil.
FAMÍLIA E OBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA
Inicialmente, tencionando destacar a importância do reconhecimento de uma relação amorosa como entidade familiar, importante discorrer sobre a evolução e conceito de família.
Por muito tempo, a família teve somente função religiosa, servindo-se ao culto dos seus antepassados. Transferindo-se esta função religiosa à paróquia, a família passou a ter caráter de defesa e assistência aos seus membros. Até o final do século dezenove, a família teve caráter essencialmente assistencial, promovendo a proteção dos seus membros que estivessem doentes, inválidos ou desempregados.
Esse aspecto assistencial aos poucos foi conferido ao Estado e à sociedade, mas a família ainda era reconhecida somente como aquela oriunda do matrimônio, do qual decorria o nascimento de filhos. Neste sistema, apoiado no Código Civil de mil novecentos e dezesseis, a autoridade da família competia ao homem, cabendo à mulher os cuidados com a casa e a prole.
Foi a Constituição de 1988 que igualou os direitos e deveres do homem e da mulher dentro da família; reconheceu como entidades familiares também a união estável e somente um dos pais com os filhos; bem como dispensou ampla proteção à unidade familiar.
A partir de então, começou-se a indagar o que seria a família. Nesta seara, a autora pede vênia para transcrever um trecho de uma mensagem recebida por e-mail, de um autor desconhecido:
Você tem consciência que, se morrêssemos amanhã, a firma onde trabalhamos nos substituiria rapidamente? Mas a família que deixamos para trás, sentirá a nossa falta para o resto das suas vidas.
[…]Você sabe o que significa a palavra Família em inglês?
‘FAMILY’ = (F)ATHER (A)ND (M)OTHER (I) (L)OVE ( Y)OU:
Pai e Mãe Eu Amo Vocês.
Em continuidade, o ilustre doutrinador Tepedino[6] esclarece que a família dos dias atuais tem a função de: "formação e desenvolvimento da personalidade de seus componentes, nuclear, democrática, protegida na medida em que cumpra o seu papel educacional, e na qual o vínculo biológico e a unidade patrimonial são aspectos secundários".
Dentro desse contexto, a família passou a ser elemento essencial na formação de seus componentes. Até porque é no núcleo familiar que se estabelecem os primeiros vínculos com outros indivíduos, logo, como melhor esclarece Pereira[7]: "a família tem substancial importância na medida em que representa um ambiente de carinho, apoio e treino para a realidade".
Assim e sabendo que não basta à configuração da união estável a publicidade e durabilidade da relação, eis que constitui elemento essencial à convivência more uxório o desejo comum de formar família, importante bem caracterizar a referida intenção.
Embora possua uma definição subjetiva e condicionada à vontade daqueles que se envolvem, a doutrina tem se lançado a desvendar o objetivo de constituir família:
O objetivo de constituição de família é corolário de todos os elementos legais antecedentes. Não é necessário que o casal de fato tenha prole comum, o que se constituiria elemento mais profundo para caracterizar a entidade familiar. Contudo, ainda que sem filhos comuns, a união tutelada é aquela intuitu familiae, que se traduz em uma comunhão de vida e de interesses. Sem o objetivo de constituir família, a entidade de fato poderá ser um mero relacionamento afetivo entre os amantes, gerando, no máximo, sociedade de fato em relação aos bens adquiridos por esforço efetivo de ambos. [8]
É de se, concluir, portanto, que formarão família aqueles que se unirem pelo afeto recíproco (comunhão de vida) e pela busca por realização individual (comunhão de interesses). Cumpre ressaltar que a coabitação e a geração de prole comum, embora representem elementos caracterizadores, são insuficientes se não restar bem revelado o intuito dos pares.
Essa intenção subjetiva dos envolvidos tem essencial importância quando se examina a existência ou não da sociedade conjugal de fato. Isso porque para terceiros, talvez o namoro qualificado possa dar pistas de uma sociedade conjugal de fato, já que em festas e viagens os envolvidos aparecem unidos, além de um pernoitar na casa do outro. O problema é que, entre si, jamais perquiriram cultivar uma união nos moldes da convivência estável, instituída com objetivo de formar família, com planos em comum e imaginando a infindável companhia alheia. Por isso que, externamente, a relação pode muito se assemelhar à união more uxório, porém, intrinsecamente e para íntimas pessoas, o relacionamento não passa de mero namoro descomprometido, aventureiro, transitório e, às vezes, até marcado pela pluralidade de relações íntimas com terceiros ou terceiras.
Não se pode é intervir nesta relação para, com fundamento apenas na publicidade, durabilidade e notoriedade, dizer que entre os envolvidos havia uma união estável. Ainda que em conjunto tenham se apresentado à sociedade, realizado viagens e posado para fotografias, assumindo publicamente um envolvimento que até pode ser duradouro, entre eles deverá existir um desejo fundamental: formar uma entidade familiar, baseada no respeito e assistência mútuos, na fidelidade, partilhando vitórias ou insucessos da vida cotidiana e, parafraseando o poeta[9], acreditando que aquela união será infinita enquanto durar.
É preciso aceitar que uma relação, ainda que externe todas as características da convivência marital, não o será porque assim não desejaram os envolvidos. Não se pode achar que a união estável é conseqüência de determinadas condutas, mas entendê-la como um fato que pode durar dias e constituir verdadeira entidade familiar porque, enquanto estiveram unidos, assim desejavam os envolvidos, nutrindo respeito e afeto mútuo um pelo outro; ou pode durar anos sem que as partes jamais tenham objetivado formar um família, mantendo-se unidas unicamente pelo prazer da companhia alheia.
Há que existir, portanto, especial exame acerca da existência ou não do objetivo de constituir família quando dos pedidos judiciais de reconhecimento e dissolução de união estável, não se podendo permitir que a mera constatação de publicidade, notoriedade e durabilidade levem a concluir pelo intuito de formar uma entidade familiar, o que, por vezes, pode acontecer.
NAMORO QUALIFICADO
Constitui uma etapa anterior ao casamento e à união estável o período de namoro entre os pares. É neste período que os indivíduos se conhecem e enfrentam uma fase de treino àquilo que poderá, ou não, virar uma entidade familiar.
Nesse sentido:
DIREITO DE FAMÍLIA – DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO – ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM – PRELIMINAR REPELIDA – CONVIVÊNCIA – NAMORO SEM CONSEQÜÊNCIAS – RELACIONAMENTO QUE NÃO SE CONFUNDE COM SOCIEDADE DE FATO – UNIÃO ESTÁVEL INDEMONSTRADA – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
O namoro inconseqüente não gera quaisquer efeitos, enquanto que o relacionamento em caráter pré-matrimonial para ambos os envolvidos não pode se confundir com união estável, porquanto no primeiro – para ambos os namorados – é visível a preparação para uma nova família, enquanto na união estável a mesma está devidamente formada. [10]
Por vezes o namoro evolui e se torna uma união estável ou casamento civil e, em outras, encerra-se no próprio namoro, que pode até durar anos, mas não se tornará família porque cada um dos envolvidos manteve sua individualidade e liberdade. Nenhum dos namorados resolveu deixar de lado seus projetos pessoais e liberdades para construir com o outro um núcleo familiar.
A união estável é distinta do casamento civil porque é relação informal. O namoro qualificado pela publicidade e durabilidade difere da união estável porque não traz consigo a intenção de formar família.
Na relação de namoro qualificado os namorados não assumem a condição de conviventes porque assim não desejam, são livres e desimpedidos, mas não tencionam naquele momento ou com aquela pessoa formar uma entidade família. Nem por isso vão querer se manter refugiados, já que buscam um no outro a companhia alheia para festas e viagens, acabam até conhecendo um a família do outro, posando para fotografias em festas, pernoitando um na casa do outro com freqüência, ou seja, mantêm verdadeira convivência amorosa, porém, sem objetivo de constituir família.
E deve-se permitir que estas pessoas, que pretendem namorar sem criar direitos e deveres entre si, possam se relacionar sem o receio de serem lesadas quando tiver fim a relação afetiva. Caso contrário, as relações não serão mais amorosas, mas sim negociais, de modo que antes de iniciaram qualquer aproximação, os pares deverão celebrar contrato de namoro para resguardarem seu patrimônio.
A propósito, sobre o tema publicou-se matéria jornalística recentemente:
Em São Paulo, a advogada Regina Beatriz Tavares da Silva, professora da Fundação Getúlio Vargas (FGV) conta que, dez anos atrás, fazia uma declaração de namoro – como prefere definir a tendência – por ano. Hoje, elabora uma a cada três meses. "É uma atitude consciente, sinal de que as pessoas estão regulando suas relações de maneira madura", diz ela. "E é um bom teste. Se o seu parceiro estiver mal intencionado, não só vai ficar melindrado quando você propuser assinar um documento, como não vai assiná- lo. Se você quer saber se seu namorado está com boas intenções, proponha a ele declarar que namoram."
Foi o que ocorreu com uma empresária de uma pequena cidade do interior de Minas Gerais. Aos 42 anos, ela herdou um patrimônio considerável do pai e, há dez meses, passou a namorar um estudante de 28. "Fiquei preocupada, não queria que me vissem como um bom partido. Minha família começou a se meter no relacionamento. Se ele não assinasse o contrato não ficaríamos juntos. Deixeiisso claro", diz a empresária, que pede para não se identificar. O casal mineiro colocou o namoro no papel, em maio, explicitando a separação total de bens e a não pretensão de constituir família. "O stress passou. Estou mais tranqüila, mais solta na relação, sem me preocupar com as intenções dele."
Também para dar liberdade aos casais que o namoro qualificado precisa ser reconhecido com uma relação afetiva, porém totalmente oposta à convivência more uxório. Para que os namorados possam curtir a vida a dois, sem com isso tornarem-se, impostamente, marido e mulher.
Especialmente com o avançar dos tempos e com o surgimento de gerações cada dia mais livres de dogmas e costumes do passado, essas relações de namoro vem tomando destacado espaço. Não distingui-las, simplesmente porque externamente espelham características de união estável, é impor aos namorados uma condição que eles próprios jamais desejaram.
DISTINÇÕES ENTRE NAMORO QUALIFICADO E UNIÃO ESTÁVEL
Inicialmente, mister se faz salientar que o direito de família é uma das áreas que mais se destaca no mundo jurídico em face da sua importância no cotidiano das pessoas.
Destarte, não se pode olvidar que cada família é diferente, com realidades diferentes e, assim, com tratamentos diferentes. Nessa linha de raciocínio, entende-se que é preciso termos coragem para aceitarmos o princípio da afetividade como um valor jurídico, citando-se, como exemplo, a própria adoção ou o relacionamento entre pessoas homoafetivas, em que ambos se materializam através da afetividade
Deste modo e com todo respeito, não se pode analisar a situação de uma forma antiga e/ou através de um papel secundário ou provisório. Neste sentido, pode-se dizer que o direito de família se inicia nas mãos dos advogados de direito de família, com a ousadia dos mesmos em peticionar/promover as respectivas ações.
É importante que a parte sempre tenha consciência de seus direitos e não deixe de lutar por eles, mas desde que o faça na boa-fé, sem desvirtuar a realidade fática.
Em relação ao objeto deste artigo, urge destacar que nem todo relacionamento afetivo, por mais duradouro que se apresente, não precisa, necessariamente, ser uma união estável.
Com a liberdade de relacionamentos, muitos casais vivem de forma independente, mantendo hábitos de pessoas solteiras, sem o compromisso de viver "para o outro". Não se quer dizer, aqui, que para manter uma união estável, o convivente deva, obrigatoriamente, ser submisso ao outro, mas sim que, em um relacionamento com o objetivo de constituir família as partes convivem com objetivos comuns, onde, muitas vezes se torna necessário fazer concessões em prol do casal. Nesse sentido, extrai-se trecho de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
No caso dos autos, o relacionamento da apelante e do apelado, apesar de duradouro, público e contínuo, jamais configurou uma união estável, pois não houve objetivo de constituição de família. Os interesses que os mantiveram unidos foram pessoais e individuais. Não houve cumplicidade, solidariedade e projeto de vida em comum. O vínculo não se convergiu em proveito de nós, mas do eu. A apelante buscava paixão, sexo e dinheiro. Já o apelado, sexo e companhia. As carências e os desejos de cada
Do mesmo modo, não se quer afirmar que todo casal que mantenha uma união estável deva viver em perfeita harmonia, sem que nunca tenha havido, por exemplo, um ato de traição; o que se quer esclarecer é que as relações devam manter o princípio basilar de uma entidade familiar, baseada no respeito e assistência mútuos, na fidelidade, partilhando vitórias ou insucessos da vida cotidiana.
Em recente acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, registrou-se que:
Assim, um relacionamento afetivo, ainda que público, contínuo e duradouro, não será união estável, caso não tenha o objetivo de constituir família. Será apenas e tão apenas um namoro. Este traço distintivo é fundamental, dado ao fato de que as formas modernas de relacionamento afetivo envolvem convivência pública, contínua, às vezes duradoura, com os parceiros, muitas vezes dormindo juntos, mas com projetos paralelos de vida, em que cada uma das partes não abre mão de sua individualidade e liberdade pelo outro. O que há é um eu e um outro e não um nós. Não há nesse tipo de relacionamento qualquer objetivo de constituir família, pois para haver família o eu cede espaço o nós. Os vínculos são mais sólidos, não se limitando a uma questão afetiva ou sexual ou financeira. O que há é u projeto de vida em comum, em que cada um dos parceiros age pensando no proveito da relação. Pode até não dar certo, mas não por falta de vontade. Os namoros, a princípio, não têm isso. Podem até evoluir para união estável ou casamento civil, mas muitas vezes, se estagnam, não passando de um mero relacionamento pessoal, fundados em outros interesses, como sexual, afetivo, pessoal e financeiro. Um supre a carência e o desejo do outro. Na linguagem dos jovens, os parceiros se curtem. [12]
Do trecho acima selecionado bem se destacam as peculiaridades do namoro dito qualificado que muito se difere de uma entidade familiar, também e precipuamente porque nestas relações impera a individualidade de cada um e justamente não constituem família porque não abrem mãe desta liberdade individual em prol da construção de um núcleo familiar.
Também emana do Rio Grande do Sul recente decisão de primeiro grau, que julgou improcedente o pedido de reconhecimento de união estável por ter restado corroborado que as partes não dividiam a mesma morada.
Não que a coabitação seja condição imperativa para a caracterização da convivência estável, mas, no caso referendado, anotou-se que as partes mantinham total independência de vida, ou seja:
Nunca houve o intuito de constituir família, elemento essencial para a configuração de uma união estável. Na verdade, me parece claro que a união estável defendida pela autora, nunca passou de um namoro qualificado, entre pessoas maduras e bem resolvidas, que se amaram e buscaram um no outro uma companhia para satisfazerem as necessidades sexuais, de companheirismo e afeto, tal qual um namoro. Aliás, as fotografias e cartões acostados a inicial bem demonstram o clima de amor vivido pela autora e ré, o que não poderia ser diferente, pois seu relacionamento durou mais de dez anos, mas não comprovam ser tal relacionamento equivalente a um casamento.
Aliás, é de causar espécie a inusitada argüição de que tinham animus familiae quando as partes são maiores, capazes, livres e desimpedidos para unirem-se (residirem juntas) tal qual uma família. Até mesmo porque como relatou a autora e o réu, ele mantinha bons relacionamentos com a filha da demandante.
Destarte, como é possível reconhecer a existência de união estável entre um casal, se estes, por exemplo, não possuem o primeiro pressuposto que é o da INTENÇÃO DE CONSTITUIR FAMÍLIA, e família exige comunhão plena de vida (art. 1.511 do CC).
Não é estranho observar no nosso judiciário, pedidos de reconhecimento de união estável, onde a parte clama, concomitantemente, por uma indenização por danos morais, alegando grave infração dos deveres do casamento pela conduta desonrosa do então "convivente", o qual, por exemplo, mantinha com conhecimento da parte – também "convivente" – relacionamento plurímos com outras pessoas. Neste sentido, questiona-se qual o objetivo de constituir uma família?
Não se pode olvidar que é completamente impossível encontrar um único objetivo de constituir família e/ou de estabelecer uma entidade familiar, quando as partes não espelham os deveres de lealdade, respeito e assistência; quando nunca foi pretexto do então casal constituir uma entidade familiar.
Outrossim, não pode uma mulher, v.g., pretender formar família com um homem do qual se queixa de ser INFIEL; não pode pretender formar família uma mulher que se queixa de um homem que diz que não a RESPEITA, por lhe obrigar a conviver com outras mulheres, inclusive alegadas amantes trazidas para o recesso da habitação e, por fim, não constituí família quem mantém PLÚRIMAS RELAÇÕES AFETIVAS E SEXUAIS.
Com a permissa venia, não é estranho ver uma das partes de um relacionamento, fascinada pela possibilidade de partilhar bens, adquirir direito a alimentos e receber indenização por dano moral, produzir, em juízo, um grande e confuso emaranhado de fatos e documentos, tudo para tentar provar a alegada e fatídica "união estável", no verdadeiro estilo mocinha e vilã dos tempos modernos. Diante de situações como essa, é necessário que seja diferenciado o namoro qualificado da verdadeira união estável.
Ratifica-se: para haver o reconhecimento prefacial da união a gerar efeitos de caráter material, é essencial que os fatos correspondam a conclusão de preexistência de uma entidade familiar, situação em que as partes precisavam querer formar família e, com todo respeito, não forma família quem não vive em plena comunhão de vida; é necessário atender ao dever de fidelidade; é necessário manter recíproco respeito.
Questiona-se, deste modo, como pode ser estável uma instável união, recheada de dissensões e discussões de toda ordem, demonstrando que sequer havia união e muito menos com alguma mínima estabilidade, que ainda assim deveria ser constituída com a pretensão de formar família, mas não forma família quem, segundo a parte, traz outras mulheres/homens para dentro da sua habitação.
Observa-se que em muitos casos, os quais, em sua grande maioria, chegam aos nossos tribunais, muitos contendores jamais viveram como marido e mulher, embora possam ter tido uma experiência de gato e rato, própria das insanáveis incompatibilidades e idiossincrasias de quem nunca pretendeu viver como marido e mulher, embora pudessem até ensaiar um namoro qualificado e nesta relação que não quer formar família, não há como atribuir efeitos de ordem material.
Assim, com o afrouxamento dos costumes, associado à igualdade e liberdade dos gêneros e com a total liberdade sexual criaram-se novas configurações afetivas e o namoro denominado de "estável ou qualificado" passou a ser reservado para aqueles pares que querem ter o direito de não assumirem qualquer compromisso formal e muito menos tencionam constituir família, embora estejam sempre juntos em viagens e até podem dividir uma mesma habitação e frequentam as festas familiares em comum. Contudo, nenhum deles consta como dependente do outro, tanto que na grande maioria dos casos, ambas as partes sempre trabalharam, não tendo o ânimo de formar família e tampouco desejaram ter filhos em comum, e, portanto, embora se trate até de um namoro prolongado e com congresso íntimo, não induz ao estabelecimento de uma união estável.
Nesse sentido:
Apelação Cível. União estável. Caracterização. Não é qualquer envolvimento amoroso que configura a união estável, mas sim a convivência pública, contínua, duradoura e com o objetivo de constituição de família, circunstâncias que devem estar demonstradas através de provas robustas. Negado provimento ao recurso.[13]
Com efeito, a união estável exige pressupostos mais sólidos de configuração, não bastando o mero namoro, por mais estável ou qualificado que se apresente, porquanto apenas a convivência como casal estável, de comunhão plena e vontade de constituir família concretiza a relação estável da qual o namoro é apenas um projeto que ainda não desenvolveu e talvez sequer evolua como entidade familiar, como aconteceu entre os contraditores e assim mostra a narrativa inicial. [14]
O que não pode é o Estado tutelar e fomentar condutas mascaradas, sobretudo quando ofendem instituto maior como a família, sob pena de, no futuro, tornar rentável e não estável as relações ditas afetivas.
Em resumo, na união estável, vai-se deixando de lado uma união livre – característica do namoro, para ser uma união amarrada às regras impostas pelo Estado.
Por fim, entende-se que a parte deve lutar sempre para obter sua felicidade, desde que isso reflita em afeto e dignidade.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Enfim, como se procurou demonstrar neste artigo, a evolução dos tempos e a transformação das relações que, inclusive, permitiu o reconhecimento da união estável entre homem e mulher como família, independentemente do vinculo de casamento civil, importou o nascimento de uma nova espécie de relação, juridicamente denominada "namoro qualificado".
Nominou-se de qualificado este namoro porque nele estão presentes quase todas as características da convivência marital de fato, exceto pela ausência de elemento essencial: o objetivo comum de formar família.
Deste modo, o importante em ações de reconhecimento e dissolução de união estável é bem definir e visualizar se existe ou não o intuito recíproco de constituir uma entidade familiar, até porque se trata de questão inteiramente subjetiva, que deverá examinar não apenas os fatos externados, mas especialmente o objetivo que levou os pares a se envolverem.
Passa a ter fundamental importância diferenciar um de outro quando, com propósitos pessoais ou financeiros, alguma das partes da relação utiliza-se do Poder Judiciário para simular uma união estável, quando só existiu namoro qualificado pelos característicos da durabilidade e publicidade. E reconhecendo como entidade familiar esse mero namoro, ainda que qualificado, estar-se-á conferindo tutela estatal e gerando direitos e deveres entre pessoas que estiveram unidas, muitas vezes, apenas por interesse financeiro ou sexual.
Além disso, há que se aceitar que duas pessoas podem querer se envolver, realizando viagens, posando para fotografias, frequentando festas, clubes, jantares e até pernoitando constantemente uma na casa da outra, sem com isso serem chamadas de conviventes. Seria imputar aos envolvidos uma condição que por eles jamais foi desejada, como se o Estado ou a lei tivessem o poder de influir em tão íntima decisão.
Importante é aclarar as diferenças que separam a convivência marital do namoro qualificado para, primeiro, proteger a integridade da família que hoje é instituto base da sociedade brasileira e, segundo, para não desvirtuar o conceito da união estável transformando-a em rentável oportunidade pessoas mal-intencionadas.
Assim sendo, observa-se que é perfeitamente visível a diferenciação entre o namoro qualificado e a união estável, de vez que o primeiro não requer comprometimento, podendo, inclusive, ser marcado por relações plúrimas; o segundo, por sua vez, deve conter, obrigatoriamente o objetivo de constituir família, com planos em comum e objetivando a infindável companhia alheia, no princípio basilar da monogamia. Destarte, a regra disposta no art. 1.723 do Código Civil, condiciona a união estável a constituição de família, in verbis: "É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família".
Portanto, se o judiciário deixar de aplicar o verdadeiro conceito do artigo supra indicado, estar-se-á admitindo que o Estado desqualifique o verdadeiro objetivo de constituir família, elevando à entidade familiar ao mero envolvimento sexual; do mesmo modo, o Estado estará conferindo proteção e gerando direitos e deveres entre pessoas que jamais tiveram o objetivo de constituir um núcleo familiar, o que seria um atentado, como dito no corpo dês te artigo, aos institutos de Direito.
Com efeito, a Carta Magna de 1988, em seu artigo 226 consagra e protege a família.
Manter incólume a base familiar constitui, sem dúvida, garantia fundamental para a aplicação da justiça, devendo merecer atenção os relacionamentos de namoro que não constituem uma união estável. Em resumo, qualquer namoro pode se transformar em união estável e /ou casamento, mas, a simples exposição pública e duradoura, deve ser analisada com cautela, garantindo o fundamento lógico e jurídico da questão a ser julgada.
Por fim, como diria o Exímio dissecador de almas, Machado de Assis escreveu: "Deus, para a felicidade do homem, inventou a fé e o amor. O Diabo, invejoso, fez o homem confundir fé com religião e amor com casamento." Chegou o tempo de o homem, com suas leis, fazer a confusão entre união de fato e namoro."[15]
Mara Rúbia Cattoni Poffo é vice-presidente do IBDFAM de Santa Catarina, advogada e pós graduada em Processo Civil e Direito Empresarial
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em cinco de outubro de 1988. Disponível em: . Acesso em: 2 out. 2008.
______. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 2 out. 2008.
CARDOSO Rodrigo. Quer namorar comigo? Publicado em 09/07/2007 no site: http://www.terra.com.br/istoe/edicoes/1967/artigo55149-1.htm
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 257.
MORAES, Vinícius de. Soneto de Fidelidade In: GONÇALVES, Magaly Trindade; AQUINO, Zélia Thomaz de; SILVA, Zina Bellodi (Coordenadoras). Antologia de Antologias: 101 poetas brasileiros "revisitados". São Paulo: Musa, 1995. p. 400.
OLIVEIRA, Euclides de. Namoro e União Estável – Delimitação dos Conceitos e Requisitos para o Reconhecimento de Entidade Familiar. In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Porto Alegre: Magister, 2007. p. 98-109.
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente: uma proposta interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
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[1] DINIZ, 1981, p. 257.
[2] DINIZ, 1981, p. 257.
[3] Apelação cível n. 2008.052797-1. Relator: Henry Petry Junior. Data decisão: 31/03/2009. Disponível em http://www.tj.sc.gov.br/. (grifo nosso)
[4] TJDF, Rec. 2007.01.1.010344-4; Ac. 304.172; Rel. Des. JAIR SOARES, DJDFTE 14.05.2008. (grifo nosso)
[5] TJMG, APCV 1.0024.06.271452-2/0011, Belo Horizonte, Rel. Des. MOREIRA DINIZ, j. em 19.06.2008. (grifo nosso)
[6] apud PEREIRA, 1996, p. 156
[7] PEREIRA, 1996, p. 161
[8] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 61
[9] Vinícius de Moraes. Soneto de Fidelidade.
[10] Apelação Cível n. 2000.020732-2. Desembargador Relator Monteiro Rocha. Data da decisão: 09/05/2002. Disponível em www.tj.sc.gov.br
[11] CARDOSO, 2009
[12] TJMG. Apelação cível n. 1.0145.05.280647-1/001. Relatora Desembargadora Maria Elza. Data: 21.01.2009
[13] Apelação Cível n°70012135307, 8ª Câmara Cível do TJRS, Rel. Des. Alfredo Guilherme Englert, j. em 15/09/2005. (grifo nosso)
[14] MADALENO, Rolf. Trecho do Agravo de Instrumento n. 2009.021993-6. Data: 06/09/2009
[15] CARDOSO, 2009.
Fonte: Ibdfam