REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – IPSEMG – BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE – CÔNJUGE – CANCELAMENTO – ARBITRARIEDADE – VÍNCULO MATRIMONIAL NÃO DISSOLVIDO – RESTABELECIMENTO DO PAGAMENTO – SENTENÇA CONFIRMADA
– O cônjuge perde a condição de dependente pela separação judicial ou pelo divórcio, nos termos do art. 5º da Lei Complementar nº 64/2002. Todavia, não se revela suficiente para a perda da condição de dependente a mera existência de ação judicial, que nem sequer chegou a ser concluída, em razão da morte do ex-segurado.
– A ausência de provas da dissolução do vínculo matrimonial ou do encerramento da sociedade conjugal torna ilegal o ato de cancelamento do benefício de pensão por morte, impondo-se o seu restabelecimento.
Reexame Necessário Cível nº 1.0024.14.251304-3/002 – Comarca de Belo Horizonte – Autora: Eloísa Aparecida Paschoalino – Réu: Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais (Ipsemg) – Autoridade coatora: Diretor de Previdência – Relatora: Des.ª Ângela de Lourdes Rodrigues
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em confirmar a sentença, em reexame necessário.
Belo Horizonte, 13 de outubro de 2016. – Ângela de Lourdes Rodrigues – Relatora.
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
DES.ª ÂNGELA DE LOURDES RODRIGUES – Cuidam os autos de mandado de segurança impetrado por Eloísa Aparecida Paschoalino Santana em face do Ipsemg – Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais – perante o Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, visando ao restabelecimento do benefício de pensão por morte, que entende fazer jus, na condição de viúva do segurado, José Santana Filho, desde o seu cessamento arbitrário em 28.04.2014.
A decisão de f. 117 deferiu a medida liminar, que foi mantida em virtude da negativa de seguimento ao agravo de instrumento aviado pelo Ipsemg, consoante se infere da decisão monocrática de f. 192/193.
Opinou o Ministério Público, em primeiro grau, pela concessão da segurança, em conformidade com o parecer de f. 196/200.
A sentença de f. 201/204 rejeitou preliminar de ilegitimidade passiva e concedeu parcialmente a segurança, para determinar que a autoridade coatora restabeleça o pagamento do benefício de pensão por morte, confirmando a liminar deferida.
Autos remetidos pelo Juízo de origem, por se tratar de decisão que está sujeita ao reexame necessário.
Parecer ministerial às f. 209/210, opinando pela manutenção da sentença.
O presente recurso foi redistribuído por sorteio, por prevenção do Órgão Julgador, em virtude da aposentadoria do Relator originário, Desembargador Rogério Coutinho, como se infere do Mapa de Distribuição de f. 206.
É o sucinto relatório.
Conheço do reexame necessário, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009.
Inicialmente, cumpre pontuar que o mandado de segurança é o meio constitucional hábil a proteger direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão em virtude de ato ilegal ou com abuso de poder de autoridade, exigindo-se da parte impetrante prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo, independentemente de dilação probatória.
No tocante ao direito líquido e certo, vale destacar os ensinamentos do mestre Hely Lopes Meirelles:
“[…] quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido e certo para fins de segurança” (Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data. 21. ed. São Paulo: RT, 1999, p. 13).
Por sua vez, o ato ilegal ou com abuso de poder é aquele praticado por autoridade e que afronta diretamente a Constituição Federal ou os atos normativos primários.
Observa-se, in casu, que o Ipsemg arguiu, em sua defesa, preliminarmente, sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, porquanto o ente público não se confunde com a autoridade coatora.
Sem razão, contudo.
Verifica-se da inicial que a impetrante aponta como autoridade coatora o Diretor de Previdência – Sr. Marcus Vinícius de Souza.
Ademais, é indiscutível que tanto a concessão quanto o cancelamento de benefício previdenciário decorrem de decisão do próprio Instituto de Previdência, agindo os seus diretores em conformidade com a vontade do ente público, do qual emanam as normas e as ordens.
Não há falar, pois, em ilegitimidade ad causam do Ipsemg, responsável por cancelar o benefício anteriormente concedido à impetrante.
De rigor, portanto, a mantença da rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva.
A questão relativa à inadequação da via eleita, tendo em vista a necessidade de dilação probatória, confunde-se com o mérito propriamente dito, motivo pelo qual não será apreciada em separado.
Compulsando-se os autos, verifica-se que tanto a certidão de casamento (f. 17) quanto a certidão de óbito (f. 16) evidenciam que a impetrante era casada com o segurado – José Santana Filho – ao tempo do seu falecimento.
Verifica-se, também, que o Ipsemg cancelou o benefício de pensão por morte até então pago à impetrante, sob o fundamento de que ela teria perdido a qualidade de dependente do ex-segurado, ex vi do disposto no art. 5º, inciso I, alínea d, da Lei Complementar nº 64/2002, como se extrai do documento de f. 78.
Segundo a Lei Complementar nº 64/2002:
“Art. 4º – São dependentes do segurado, para os fins desta lei:
I – o cônjuge ou companheiro e o filho não emancipado, menor de vinte e um anos ou inválido;
II – os pais;
III – o irmão não emancipado, menor de vinte e um anos ou inválido.
[…]
§ 5º – A dependência econômica das pessoas de que trata o inciso I do caput deste artigo é presumida, e a das demais será comprovada.
Art. 5º – A perda da qualidade de dependente ocorre:
I – para o cônjuge:
a) pela separação judicial ou divórcio, enquanto não lhe for assegurada a prestação de alimentos;
b) pela anulação judicial do casamento;
c) por sentença judicial transitada em julgado;
d) pela constituição de novo vínculo familiar; (Alínea acrescentada pelo art. 1º da Lei Complementar nº 70, de 30/07/2003)”.
Donde se infere que, de fato, o cônjuge perde a condição de dependente pela separação judicial ou pelo divórcio.
Ocorre que, no caso sub judice, não há provas de que a impetrante estivesse separada judicialmente ou divorciada do exsegurado, não se revelando suficiente para a perda da condição de dependente a mera existência de ação judicial, que nem sequer chegou a ser concluída, em razão da morte daquele.
Ressalte-se, por oportuno, que a referida ação foi ajuizada pela filha do ex-segurado, nomeada sua curadora provisória (f. 61), em processo de curatela/interdição, que também foi extinto, em razão do óbito do curatelado.
Com efeito, o vínculo matrimonial somente se dissolve pela morte ou com o divórcio, encerrando a sociedade conjugal a separação judicial, nos termos do art. 1.571 do Código Civil – verbis:
“Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I – pela morte de um dos cônjuges;
II – pela nulidade ou anulação do casamento;
III – pela separação judicial;
IV – pelo divórcio.
§ 1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente”.
De tal modo, sem decisão transitada em julgado decretando a separação judicial ou divórcio, permanece válido e produzindo todos os efeitos legais o casamento regularmente celebrado.
Não pode o Instituto de Previdência, desse modo, negar o pagamento de benefício previdenciário a dependente legal com base em restrição não prevista em lei.
A lei, nessas hipóteses, deve ser interpretada restritivamente, e não extensivamente, de modo a criar hipóteses que retiram direito sem a expressa previsão normativa para tanto.
A propósito, os seguintes julgados mutatis mutandis:
“Ação de cobrança. Pensão por morte de servidor público estadual. Cônjuge do segurado. Integralidade. Caracterização. Limitação. EC 41/03. Juros de mora e correção monetária. Lei nº 11.960/09. Honorários advocatícios. Fazenda pública vencida. Equidade. – 1. Nos termos da Lei Complementar nº 64/2002, o cônjuge é tido como dependente do segurado, sendo a sua dependência econômica presumida, de modo que esse faz jus ao recebimento de pensão por morte, no valor dos proventos do falecido, sendo que se não houver filhos com direito à pensão, essa será deferida, por inteiro, ao cônjuge sobrevivente. 2. Não há que se falar na aplicação do art. 23, § 5º, do Decreto 42.758/2002, uma vez que, para tanto, seria necessária a comprovação de divórcio ou de separação judicial. […]” (TJMG – Apelação Cível/Reexame Necessário 1.0319.10.004321-9/001 – Relator: Des. Edilson Fernandes – 6ª Câmara Cível – j. em 23.02.2016 – p. em 04.03.2016).
“Agravo de instrumento. Ação ordinária. Tutela antecipada. Restabelecimento de pensão por morte ao ex-cônjuge. Inexistência de vedação do art. 2º-B, Lei 9.494/97. – A dependência econômica do cônjuge do servidor falecido é presumida, razão pela qual o não recebimento da pensão por morte somente poderia advir da perda da qualidade de dependente, cujas hipóteses estão previstas no art. 5º da LC 64/2002. – Do cotejo das provas dos autos, é possível aferir a verossimilhança das alegações, sobretudo porque os documentos acostados aos autos evidenciam, a uma, a inexistência de separação judicial ou divórcio entre a autora e o ex-servidor; a duas, a convivência marital entre ambos. Demais disso, presente, ainda, o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, diante da natureza nitidamente alimentar do benefício previdenciário. […]” (TJMG – Agravo de Instrumento Cível 1.0024.13.251855-6/001 – Relator: Des. Rogério Coutinho – 8ª Câmara Cível – j. em 27.03.2014 – p. em 07.04.2014).
Impõe-se, portanto, a confirmação da sentença que concedeu parcialmente a segurança, determinando o restabelecimento do pagamento do benefício de pensão por morte à impetrante.
Assim, diante do exposto, confirmo a sentença em reexame necessário.
Sem custas.
Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Carlos Roberto de Faria e Gilson Soares Lemes.
Súmula – CONFIRMARAM A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO.
Fonte: Diário do Judiciário Eletrônico – MG