Em 2017, o divórcio completa 40 anos no Brasil. A influência do cristianismo[1] fez com que o divórcio estivesse banido da maioria dos ordenamentos jurídicos ocidentais, situação que perdurou, pelo menos entre nós, até 1977, com o advento da Emenda Constitucional do Divórcio (EC 9/77) e da Lei do Divórcio (Lei 6.515/77).
O caminho até o divórcio foi extremamente árduo, uma verdadeira “batalha”, na célebre expressão consagrada na obra de Arruda Câmara[2]. Os principais combatentes dessa batalha sempre foram os setores ligados à Igreja Católica. Nas trincheiras divorcistas não se pode deixar de fazer alusão ao deputado e senador fluminense Nelson Carneiro. Hoje, é difícil acreditar, mas se dizia que o divórcio “dissolvia a família”, “reduzia a natalidade”, “aumentava o aborto e a criminalidade infantil”, “comprometia a educação dos filhos, pela ruína da autoridade paterna e da piedade filial”. O divórcio era sintoma da decadência e do egoísmo social, dizia o padre Leonel Franca, em obra que se tornou famosa nos anos 1950[3].
Até 1977, o casamento era indissolúvel no Brasil, mantendo a legislação brasileira de então os resquícios coloniais das Ordenações do Reino, as quais, impregnadas pelo Direito Canônico, consideravam o casamento um sacramento, sem possibilidade de dissolução.
Há 40 anos, com a Emenda Constitucional 9, de 1977, de autoria do senador Nelson Carneiro, foi finalmente instituído o divórcio, porém com restrições que dificultavam a sua utilização, o que amenizou a ira de setores mais conservadores da sociedade, especialmente aqueles ligados à Igreja Católica. A dissolução do casamento só era possível após prévia separação judicial por mais de três anos ou prévia separação de fato por mais de cinco anos, desde que iniciada antes da data em que promulgada a emenda. O divórcio só poderia ser requerido uma única vez.
A EC 9/1977 permitiu a aprovação, no mesmo ano, da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, a chamada Lei do Divórcio, que disciplinou a matéria no âmbito da legislação civil e processual civil, promovendo as necessárias alterações no Código Civil de 1916[4] e no CPC de 1973.
A Lei 6.515/77 acrescentou o divórcio entre as causas pelas quais se dissolvem a sociedade conjugal e o casamento (artigo 2º), substituindo o desquite pela separação judicial (artigos 41 a 48). Estava regulamentado, assim, no Brasil, o chamado sistema dualista: a separação judicial põe termo à sociedade conjugal, ao passo que o divórcio dissolve o próprio vínculo matrimonial. Fazia-se a distinção entre terminar e dissolver o casamento[5]. O casamento terminava com a separação judicial, mas só se dissolvia com o divórcio.
Quarenta anos depois, verifica-se que nem o casamento como instituição nem a família brasileira foram abalados ou enfraquecidos pelo permissivo legal, posto à disposição de todos, de livremente dissolverem o vínculo conjugal.
Isso me fez lembrar um texto do biólogo Fernando Reinach sobre a importância das queimadas na renovação e fortalecimento das florestas. Aludindo aos grandes incêndios florestais ocorridos recentemente nos EUA, o autor os relaciona com o movimento ambientalista e com a ideia de se manter as florestas intocadas e imutáveis, com normas rígidas de manejo, a ponto de até os incêndios naturais serem banidos. Com isso, se pretendeu tornar estático um ambiente dinâmico. A contenção “de queimadas naturais fez com que a camada de folhas mortas aumentasse, e quando as queimadas aconteciam eram incontroláveis. Esses incêndios florestais passaram a matar árvores que normalmente sobrevivem às queimadas frequentes e fracas, que ocorrem quando a quantidade de matéria morta no solo é menor. Queimadas fazem parte da vida de uma floresta saudável”[6].
E conclui afirmando que “fogos, erupções vulcânicas, alagamentos e morte parecem não somente fazer parte da vida da floresta, mas são necessários para sua saúde. Tentar manter intocado e imutável um ecossistema é o mesmo que sufocar sua vitalidade. Conservar não pode ser mais sinônimo de imutabilidade”[7].
Assim também se verifica com os casamentos e demais relacionamentos conjugais. Mantê-los intocados e indissolúveis por restrição da lei seria o mesmo que lhes sufocar a respiração, lhes retirar o ar que respiram, impedindo a sua renovação e rejuvenescimento, sugando-lhes a vitalidade. O direito fundamental ao divórcio garante a regeneração da conjugalidade.
Em um passado não tão distante, de monopólio do casamento, como forma de constituição de família, e de proibição do divórcio, muitos relacionamentos se petrificavam em um estado de infelicidade imutável e perpétuo. A indissolubilidade retirava dos parceiros conjugais não apenas a liberdade de recomeçar uma nova vida afetiva, mas também o interesse em reconstruir e transformar um relacionamento que se iniciou sob a promessa (inviável) de perdurar até o resto da vida.
O direito de se divorciar constitui um direito fundamental, emanação da liberdade no âmbito das relações de família. No Brasil, desde o advento da Emenda Constitucional 66/2010, o direito ao divórcio também deixou de ser um direito subjetivo comum, ainda que dotado de fundamentalidade, para se transformar em um direito potestativo, contra o qual nem o outro cônjuge nem o Estado-juiz podem se opor[8].
A facilidade atual de dissolução dos vínculos conjugais, antes de enfraquecê-los, garante o seu vigor, tornando a conjugalidade mais hígida em substância, marcada agora por uma intensidade plena de afetos, que substitui uma longevidade forçada e vazia.
A dissolubilidade, ainda que em potência, conscientiza os cônjuges sobre a importância do papel de cada um na manutenção, consolidação e fortalecimento dos laços afetivos, sabedores de que o afeto que os une constituirá, sempre e sempre, um “construído”, e jamais um “dado”. Os relacionamentos conjugais são ontologicamente finitos e sua longevidade depende da base afetiva que se constrói e que se renova no dia a dia da convivência.
Nem sempre isso é possível. Acidentes acontecem. Vulcões entram em erupção. O outono derruba as folhas, e o verão provoca as queimadas, mas um novo relacionamento haverá de emergir em substituição ao que foi soterrado pelas cinzas do tempo e da rotina. E como a floresta soterrada pela erupção do Mount St. Helens, um vulcão adormecido no meio de uma das florestas mais antigas dos Estados Unidos, “sementes soterradas germinaram e perfuraram a camada de cinzas. Uma vegetação rica e diversa atraiu novas espécies de insetos e mamíferos. As árvores começaram a voltar. O que impressionou os ecologistas é que a biodiversidade dessa floresta jovem é muito maior que a encontrada nas florestas com mais de180 anos na vizinhança. Aos poucos, os ecologistas estão concluindo que esse novo estado da floresta, um verdadeiro rejuvenescimento, é indispensável para a manutenção de uma floresta diversa, rica e sadia”[9].
Parece que os casamentos são como as florestas e o divórcio, como uma espécie de queimada natural, vem cumprindo o seu papel de contribuir, ora para a reconstrução, ora para o renascimento fortalecido dos vínculos conjugais.
[1] O Direito Canônico jamais admitiu o divórcio vincular, pois a ideia de indissolubilidade do casamento tem origem bíblica. Nos evangelhos, consta a mensagem de que “o homem não pode separar aqueles que Deus uniu” (Cf. GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 4. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003, p. 569).
[2] CÂMARA, Arruda. A batalha do divórcio. São Paulo: Oficinas Gráficas do Jornal do Brasil, 1952.
[3] FRANCA S. J., Leonel. O divórcio. Rio de Janeiro: AGIR, 1955.
[4] No Código Civil de 1916 foi revogado todo o Título IV, do Livro I, do Código Civil de 1916, que tratava da dissolução da sociedade conjugal (artigos 315 a 324) e da proteção da pessoa dos filhos (artigos 325 a 328), visto que essa matéria agora seria tratada exclusivamente pela Lei do Divórcio.
[5] Nesse sistema dual, as possibilidades de dissolução do casamento comportavam a divisão entre causas dissolutivas e causas terminativas. As causas terminativas atacavam apenas a sociedade conjugal, pondo fim aos deveres recíprocos e ao regime de bens, enquanto as causas dissolutivas atacavam não apenas os deveres e o regime de bens, mas a própria relação jurídica que vinculava os cônjuges, permitindo, assim, as novas núpcias. As primeiras terminavam, mas não dissolviam o casamento (Cf. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 356).
[6] REINACH, Fernando. O Estado de S. Paulo, Brasil 14 de out de 2017 A11.
[7] Idem.
[8] A Declaração Universal dos Direitos Humanos também estabelece que os homens e mulheres gozam de iguais direitos em relação à dissolução do casamento (artigo XVI). Não pode, pois, o Estado obstar, em situação alguma, o exercício desse direito. O CC/2002, fiel a essa diretriz, permite a dissolução do casamento sempre que a comunhão de vida deixar de existir, seja qual for o motivo (artigo 1.573, parágrafo único) e a partir da EC 66/2010 foram abolidos do sistema quaisquer requisitos legais para o divórcio.
[9] Texto cit.
Mário Luis Delgado é advogado, professor da Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo (Fadisp), presidente da Comissão de Assuntos Legislativos do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam), diretor de Assuntos Legislativos do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp) e membro da Academia Brasileira de Direito Civil (ABDC) e do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro (IDCLB). Tem doutorado em Direito Civil pela Universidade de São Paulo e mestrado em Direito Civil Comparado pela PUC-SP.
Fonte: Conjur