O Direito é um eterno exercício de argumentação e contra-argumentação. Portanto, a sua principal ferramenta é o discurso, oral ou escrito, para sustentar teses, a favor ou contra determinados direitos. Obviamente que essas argumentações jurídicas estão sempre apoiadas em uma das fontes do Direito, sejam as mais usuais, como as leis, em seu sentido técnico, a jurisprudência, e a doutrina, assim como a equidade, os tratados internacionais, a analogia, os princípios e os costumes. Não tenho dúvida de que os costumes são a principal delas. Uma lei pode-se tornar completamente inócua e sem sentido se o tempo e os costumes disserem o contrário. Por exemplo, o regime dotal de bens vigorou até a entrada de um novo Código Civil, em 2003, e, no entanto, ele já não era praticado e não fazia mais sentido, não tinha nenhum cabimento em razão da mudança dos costumes. O filósofo italiano Giorgio Del Vecchio é definitivo ao referir-se aos costumes como a mais importante fonte de Direito, inclusive lembrando o Direito romano: "Com maravilhosa intuição, já Vico advertia, em uma época em que poucos podiam compreender, que o Direito nasce das profundezas da consciência popular, da sabedoria vulgar, sendo obra anônima e coletiva das nações" (DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de Filosofia do Direito. Coimbra. Armênio Amado, 1959, VII. p. 140). E os costumes vão influenciando e modificando também o vocabulário.
Uma das grandes contribuições de Jacques Lacan à teoria psicanalítica foi ter elucidado que nós, humanos, nos constituímos pela linguagem, isto é, somos sujeitos da palavra. Aliás, isso é quase bíblico: no começo era o verbo… É na palavra e pelas palavras que vamos nos organizando e nos humanizando. E, a partir da teoria da linguagem do francês Saussure, ele foi além, ao trazer para a Psicanálise a importância dos significantes veiculados pelas palavras. Significante é a representação psíquica do som, tal como nossos sentidos o percebem, enquanto significado é o conceito a que ele corresponde.
Portanto, as palavras trazem consigo, além de um significado, um significante. Por exemplo, o Código Civil brasileiro de 1916, em vigor até 2002, em seu artigo 1.744, III, dizia que a mulher desonesta que vive na casa paterna poderia ser deserdada pelo pai. O conceito de “mulher honesta” traz consigo os signos e significantes do sistema patriarcal que estabeleceu, e estabelece ainda, uma relação de poder entre os gêneros. Essa dominação de um sexo sobre o outro deixou marcas profundas em nossa cultura, as quais até hoje espalham seus significados e significantes.
Assim, as palavras vieram significando comportamentos, condutas, e o Direito absorvendo isso. Consequentemente, passou a expressá-las em seus textos legislativos. Para o Direito, mulher honesta não significa(va) mulher íntegra, decente, isto é, o vocábulo não é indicativo da honestidade da mulher no mesmo sentido em que o é para o homem. Honesto é aquele homem que cumpre seus deveres, paga suas contas em dia etc. Nos costumes, absorvidos pelo Direito, honesta era aquela mulher que tinha sua sexualidade controlada pelo marido ou pelo pai. Pouco importa se ela era cumpridora de seus deveres, se pagava suas contas em dia etc. Os dicionários brasileiros, influenciados por esses significantes da moral sexual, registram ainda que honesta é a mulher que tem recato, por seus atos de decência.
Desde 1997, ano da fundação do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam), o Direito de Família vem passando por uma profunda transformação em sua estrutura geral, conceitos, paradigmas e terminologia. Começando pelo próprio nome “Direito das Famílias”, já traduzindo pluralidade das formas de famílias. Novas locuções e substantivos têm ajudado a traduzir esse novo Direito de Família, como afeto, alienação parental, alienação parental, alimentos gravídicos, bullying, conjugalidade, convivência familiar, disregard, famílias anaparentais, ectogenética, monoparentais, mosaico, mútuas, poliafetivas, simultâneas, guarda compartilhada, homoafetividade, multiparentalidade, parentalidade, socioafetividade etc.
O afeto ganhou tamanha importância no ordenamento jurídico brasileiro que recebeu força normativa, tornando-se o princípio da afetividade o balizador de todas as relações jurídicas da família. Sua importância ressignificou e trouxe novos conceitos à ordem jurídica, redefinindo o Direito das Famílias como a regulamentação das relações de afeto e suas consequências patrimoniais. O afeto para o Direito das Famílias não é apenas um sentimento. É uma ação, uma conduta. É o cuidado, a proteção e a assistência, especialmente entre pais e filhos, entre cônjuges/companheiros, que pode transformar-se em obrigação jurídica.
Se a família passou a ser o locus do amor, o núcleo de formação do sujeito, sua complexidade e intricadas relações, faz surgir novas palavras para instalar, em razão da evolução dos costumes, novos significantes, como aconteceu em 1977 com a lei do divórcio, que alterou o nome desquite para separação judicial (que já nem existe mais) para expurgar o peso do preconceito que recaia, principalmente, sobre as desquitadas. Da mesma forma, tornou-se politicamente incorreto, embora seja um termo técnico jurídico, a expressão concubinato, ainda utilizada no artigo 1.727 do CCB. Concubina é quase um xingamento. Daí substituirmos concubinato por famílias simultâneas ou paralelas. Isso nos põem a pensar, também, que um dos valores mais importantes do mundo ocidental, a monogamia, está em xeque.
O Direito de Família veicula sempre um conteúdo moral. Por isso a necessidade da criação de novas palavras que possam deixar para trás velhos significantes e valores estigmatizantes, e excludentes de direitos. Uma das mais marcantes é a expressão homoafetividade, em substituição à homossexualidade. Se a heterossexualidade é cercada de tabus, muito mais as relações entre pessoas do mesmo sexo. Essa nova expressão tira um pouco o peso do preconceito que recai sobre essas relações e contribui para se pensar em cidadania e inclusão de direitos, introduzindo novo significante a ess as relações.
Vê-se ainda na jurisprudência e livros doutrinários o uso da expressão família matrimonializada, referindo-se à família constituída pelo casamento. Tal expressão é resquício da época em que não havia separação entre a Igreja Católica e o Estado, casamento e matrimônio. No Direito, casamento é a expressão que traduz o sentido laico do contrato de casamento, enquanto matrimônio veicula o significado e significante de conteúdo religioso. Nesse sentido, pode-se dizer que o matrimônio é indissolúvel, e o casamento, desde 1977, com a lei do divórcio, tornou-se dissolúvel. Em um Estado laico, a expressão família matrimonializada, como sinônimo de casamento, está cada vez mais em desuso, em razão do significante de um Estado não laico.
Desde 1990, com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) — Lei 8.069 —, a expressão visita foi substituída por convivência familiar. Esse foi o avanço mais significativo. Visita traz consigo um sentido mais frio e formal, que é o contrário do que se espera da relação entre pais e filhos. Da mesma forma a expressão “guarda de filhos”, que traz consigo um significante e um sentido de posse e objeto. Por isso, o Estatuto das Famílias do IBDFam — PL 470/2013, em trâmite no Senado Federal — elimina a expressão "guarda", ficando apenas "convivência familiar".
O Estatuto da Pessoa com Deficiência — Lei 13.146/2015 — eliminou a expressão "interdição". E foi um avanço, embora o CPC/2015, equivocadamente, tenha usado tal expressão, assim como perdido uma boa oportunidade para eliminar a palavra "visita" (artigo 731, III). "Interdição" veicula o significado e significante de interdição de direitos. Na era da valorização da dignidade da pessoa humana, não se deve interditar direitos. Assim, em vez de interdição, devemos falar em curatela, que veicula o sentido de proteção e inclusão de direitos.
O discurso jurídico, assim como qualquer outro discurso, nasce e se sustenta de palavras, que podem sofrer variações ao longo do tempo. "As palavras acompanham o fluir do tempo e mudam de significado, envelhecem e são substituídas por outras, de acordo com a mutação da vida social e dos valores cultivados pela sociedade. Muitos perdem a força e vão enfraquecendo, enfraquecendo, até morrerem por falta de uso" (SEREJO, Lourival in preâmbulo para o meu Dicionário de Direito de Família e Sucessões – Ilustrado. Ed. Saraiva, p. 25). O Direito de Família é um dos ramos do Direito que mais têm se mostrado flexível à apreensão de um novo vocabulário. E essas novas palavras têm ajudado na transformação e evolução da organização jurídica das famílias. Essas mudanças têm um sentido muito mais profundo que a simples dessigninação das palavras. Elas ajudam a desinstalar velhas fórmulas e paradigmas, desconstruir e reconstruir novas concepções e entender formas de dominação e controle da sexualidade de um gênero sobre o outro, romper dogmas estigmatizantes. Os exemplos aqui elencados servem para demonstrar a importância e força dos significantes, às vezes tão forte, que vai além do significado das palavras.
Rodrigo da Cunha Pereira é advogado e presidente nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), mestre (UFMG) e doutor (UFPR) em Direito Civil e autor de livros sobre Direito de Família e Psicanálise.
Fonte: Conjur