Não raras vezes no cotidiano notarial e registral e até mesmo da advocacia, deparamo-nos com usuários dos serviços e/ou clientes com ocorrências envolvendo o direito real de usufruto, seja objetivando a sua constituição, seja pretendendo se desvencilhar deste direito real já constituído – em situações em que o nu-proprietário e o usufrutuário contratam com um terceiro ou, ainda, quando o nu-proprietário, pela via onerosa, pretende se tornar proprietário pleno mediante aquisição deste direito real.
A respeito desta temática, então, pode-se asseverar que um dos grandes pontos controversos guarda íntima relação com a vedação contida no teor do artigo 1.393 do Código Civil, o qual, em suma, dispõe não poder ser transferido o direito real de usufruto por alienação.
O conteúdo do supracitado artigo evidencia que o usufruto pertence à classe dos direitos não transmissíveis. Previsão legal que é bastante plausível, uma vez que a partir de sua constituição, permitir a alienação do usufruto em ordem sucessiva seria permitir que este instituto perdesse totalmente sua natureza jurídica, porquanto é da própria essência deste direito real o caráter temporário de sua existência.
A temporalidade do direito real de usufruto, segundo o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves, advém da previsão legal de que sua existência “extingue com a morte do usufrutuário (CC, 1.410, I) ou no prazo de trinta anos se constituído em favor de pessoa jurídica, e esta não se extinguir antes (CC, 1.410, III)” (2008, p. 449), de forma que fazer do usufruto um novo usufruto, ou seja, coibir que o nu-proprietário venha a exercitar o domínio pleno da propriedade é totalmente inadmissível e contrário ao ordenamento jurídico vigente.
Saliente-se, contudo, que mencionada vedação não é em termos absolutos, conforme ensina o exímio Registrador Imobiliário, Ademar Fioranelli, em seu artigo intitulado O Usufruto e o Novo Código Civil. Vejamos:
(…) não há proibição, também, que o nu-proprietário, conjuntamente com o usufrutuário, transfiram o pleno domínio a terceiro. O motivo é simples. Nesse caso, pela adjunção de todos os elementos da propriedade – uso, gozo e disponibilidade – consolida-se o domínio pleno da propriedade. Não há a figura do usufruto sucessivo – o que ocorreria se, diferentemente, a propriedade fosse novamente bipartida. Nessa operação, há o cancelamento indireto do usufruto, mantido o seu registro apenas como origem e base da alienação efetuada.
Não teria sentido, ou mesmo fundamento jurídico, exigir-se, para alcançar o mesmo propósito, a prévia renúncia do usufruto pelo usufrutuário, para a posterior transferência do domínio pleno do imóvel pelo proprietário. Em qualquer dos exemplos não há a perpetuação proibida do direito real do usufruto, pela consolidação do domínio pleno na pessoa do adquirente. O que se deve prestigiar é a vontade das partes em ato menos oneroso e não proibido pelo legislador. (…) (grifo nosso) (Disponível em http://www.mesquitamello.adv.br/artigos/6.pdf. Acesso em: 20 ago. 2012)
Essa possibilidade consistente na alienação conjunta dos direitos que possuem, por parte dos nus-proprietários e dos usufrutuários a um terceiro, fazendo com que este se torne proprietário pleno da coisa, vem sendo aceito pela doutrina majoritária (Caio Mário, Ademar Fioranelli, Serpa Lopes), e também pela jurisprudência.
Em decisão proferida em 28 de janeiro de 2011, a 1ª Vara de Registros Públicos do Estado de São Paulo aplica o entendimento do registrador Ademar Fioranelli, inclusive transcrevendo parte de sua produção jurídica a respeito do tema, vejamos:
EMENTA NÃO OFICIAL. A lei veda o usufruto sucessivo não a alienação, pelo proprietário, da nua propriedade a um e o usufruto a outro. (…) Nessa mesma linha de pensamento podemos afirmar com segurança, reportando-nos a mais um ângulo da questão, que se repete amiúde na vida dos cartorários, que nenhum impedimento haverá de admitir a registro escritura em que o nu-proprietário, conjuntamente com o usufrutuário, aliene a terceiro o imóvel, já que neste se consolida a plena propriedade. (Processo n.º 0047652-58.2010.8.26.0100, dúvida suscitada pelo 6º Oficial de Registro de Imóveis de São Paulo, 1ª Vara de Registros Públicos, Rel. Gustavo Henrique Bretas Marzagão, data do julgamento: 28/01/2011).
Na mesma linha de permissão foi o entendimento da 3ª Vara Cível da comarca de Curitiba ao julgar o Agravo de Instrumento n.º 437.572-6:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO CUMULADA COM REINTEGRAÇÃO DE POSSE EM FASE DE EXECUÇÃO DE ACORDO JUDICIAL – ESCRITURA ASSINADA A DESTEMPO DEVIDO A ATRASO NA EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ – FATO QUE NÃO PODE SER IMPUTADO AOS VENDEDORES – CONDIÇÃO CONSIDERADA CUMPRIDA – EXTINÇÃO DO USUFRUTO ANTE A CONSOLIDAÇÃO "PLENA POTESTAS" – ALIENAÇÃO DA NUA-PROPRIEDADE E DO USUFRUTO CONCOMITANTEMENTE – POSSIBILIDADE – EXEGESE DO ARTIGO 1.410 , INCISO VI , DOCÓDIGO CIVIL – POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Rel. Des. Março Antonio de Moraes Leite, data do julgamento: 11/12/2007).
Estar a par dos entendimentos esposados anteriormente e, acima de tudo, lançar mão destes nas orientações emitidas aos usuários e clientes que dependem da prestação de serviços notarial, registral e jurídica em geral – em se tratando da advocacia – é preservar a celeridade dos atos e a economia para os interessados, sem atentar contra a segurança jurídica dos negócios jurídicos celebrados, de forma que as partes possam, por caminho consideravelmente menos tortuoso, alcançar o mesmo propósito, ou seja, transferir a nua propriedade em favor de um e o usufruto em favor de outro ou, até mesmo, ver pelo instituto da consolidação previsto no artigo 1.410, inciso VI do Código Civil, todos os direitos inerentes à propriedade se concentrar na pessoa do nu-proprietário.
Maraísa Fonseca Zancheta é advogada atuante no ramo Notarial e Registral do Estado de Mato Grosso. Pós-graduada em direito empresarial e advocacia empresarial. Contato: maraisa@zanchetaadvocacia.com.br.
Fonte: Colégio Notarial do Brasil