O ano de 2017 foi profícuo para o Direito de Família e Sucessões. Aliás, esse é o ramo do Direito que mais se modifica, já que a família está em constante transformação e transcende, sempre, sua própria historicidade.
Apesar das resistências às mudanças, elas veem acontecendo, quer gostemos ou não, queiramos ou não. E é isto que tem feito da família um lugar melhor para se viver.
A família não está em desordem. Ao contrário, está cada vez melhor, mais verdadeira e mais autêntica. Todas essas inevitáveis mudanças são os frutos do afeto como valor e princípio jurídico, que se tornaram o vetor e catalisador do Direito das Famílias.
Os grandes marcos de 2017 não foram em textos legislativos, até porque o Congresso Nacional tem aprovado pouquíssimos projetos de lei nesta área. É que o Direito de Família traz consigo um conteúdo moral sexual que se confronta com parlamentares religiosos que misturam Direito e religião, atravancando a pauta legislativa, e não permitindo que o Estado seja verdadeiramente laico. Mas, como a fonte do Direito não é só a lei, o Direito de Família vem se alimentando de suas outras fontes, como a jurisprudência, doutrina, princípios constitucionais e principalmente os costumes.
Cada uma dessas fontes se alimenta uma das outras. Por exemplo, foi a doutrina produzida pelos diversos integrantes do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) que tem subsidiado todas as decisões judiciais, desde a primeira instância até a Suprema Corte do Brasil. É que o Direito, apesar da inexistência de leis, não pode negar a existência da realidade.
O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal deram decisões importantes, dignas de um Estado laico, e que mudaram os rumos do pensamento jurídico, reafirmando e ajudando a consolidar a doutrina mais contemporânea.
Tivemos também as que foram “bola fora”, como a da 3ª Turma do STJ (REsp 1.431.370 – SP, Rel Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 22/08/2017) e 4ª Turma do STJ (REsp 1.247.098/MS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 14/03/2017), trazendo um grande retrocesso ao dizer que a separação judicial ainda existe no ordenamento jurídico, quando 90% da doutrina e das decisões judiciais disseram o contrário.
Separação judicial, o antigo desquite, é puramente de origem religiosa. É como se fosse um purgatório que as pessoas têm que passar antes de se divorciarem. O problema da separação judicial é que ela pode ressuscitar a discussão da culpa, um dos maiores sinais de atraso de um ordenamento jurídico. Felizmente, o próprio STJ, em duas vezes, já havia se manifestado favoravelmente à extinção da separação judicial (Resp 922.462-SP e 912.926-RS).
Por outro lado, o STF deu muitos passos adiante para a contemporaneidade, reafirmando e consolidando o princípio da afetividade ao acolher a tese da multiparentalidade (898.060), consolidando dezenas de decisões judiciais, doutrinas e acatando o belíssimo parecer da Procuradoria-Geral da República.
Essa decisão, que teve o IBDFAM como amicus curiae, fez importante ponderações entre parentalidade biológica e socioafetiva, enfrenando o dilema que continuará a nos instigar. Mas as cartas foram colocadas na mesa: ambas as paternidades/maternidades têm um lugar ao sol e devem ser sopesadas em cada caso concreto. Uma não precisa excluir a outra; elas podem se somar, daí a pluriparentalidade ou multiparentalidade.
O fato é que no Brasil já há várias pessoas que têm em sua certidão de nascimento o nome de uma mãe e dois pais, duas mães e um pai, duas mães e dois pais. Para consolidar este entendimento o Conselho Nacional de Justiça expediu em 14 de novembro a Resolução 63/2017, que institui modelos únicos de certidão de nascimento, de casamento e de óbito, a serem adotadas pelos ofícios de registro civil das pessoas naturais.
Além disso, dispõe sobre o reconhecimento voluntário e a averbação da paternidade e maternidade socioafetiva no Livro “A” e sobre o registro de nascimento e emissão da respectiva certidão dos filhos havidos por reprodução assistida. Essa medida sobre multiparentalidade foi a mais importante decisão judicial de 2017 em Direito de Família, pois quebrou o paradigma de que as pessoas só podem ter um pai e uma mãe. Na vida como ela é, muitas pessoas já tinham mais de um pai/mãe. Só não podiam registrar esta realidade.
Não menos importante foi a decisão do STF que julgou inconstitucional o artigo 1790 do CCB/2002. Assim, o tribunal rompeu a última fronteira que diferenciava casamento de união estável, equiparando a sucessão hereditária em ambas as formas de constituição de família. O IBDFAM participou como amicus curiae defendendo a equiparação entre os dois institutos.
Também importante foi a análise do STF de um processo para admitir a mudança de nome de pessoas “trans”, para adequá-lo ao seu nome social, sem necessidade de cirurgia de transgenitalização. O processo tem 5 votos favoráveis, com pedido de suspensão, devendo ocorrer tal julgamento no ano que vem. No Brasil, um texto legislativo para garantir direitos fundamentais das minorias, como esse último aqui referido, certamente não seria aprovado pelos nossos parlamentares.
Eles continuam confundindo suas crenças religiosas, e sua moral sexual particular, com direitos fundamentais. Na Argentina isso já é lei desde 2012 (lei 26.743/2012 – Establécese el derecho a la identidad de género de las personas). Basta que a pessoa trans dirija-se diretamente ao cartório de seu registro de nascimento e faça a mudança para o seu nome social. Isso é respeito ao sujeito de direito e ao sujeito de desejo.
Há outras decisões judiciais importantes e que consolidaram novas posições doutrinárias, como a do TJ-SC que concedeu licença paternidade de 180 dias para aqueles que tiveram filhos gêmeos (Recurso Cível 5009679-59.2016.4.04.7200/SC). Outro caso de Santa Catarina também reafirma a não intervenção estatal na vida privada, admitindo o reconhecimento de uniões homoafetivas paralelas, bem como os efeitos jurídicos daí decorrentes.
Ambos parceiros mantinham relacionamentos paralelos enquanto conviviam, o que não necessariamente afetava a configuração da união homoafetiva, justo que, além de haver inequívoco consentimento, sempre foram preservados o sentimento de respeito e o dever de lealdade (Apelação Cível 0026473-62.2010.8.24.0023).
Na seara legislativa, na consolidação de direitos fundamentais, foi a apresentação do Estatuto da Diversidade à Comissão de Direitos Humanos do Senado Federal, pela Comissão da Diversidade Sexual da OAB, com o apoio do IBDFAM, juntamente com 100 mil assinaturas de apoio ao PL.
Esse projeto de lei é uma esperança de que todas as pessoas sejam tratadas com igualdade em seus direitos, e foi um dos mais importantes atos do ano que se finda, em prol dos Direitos Humanos das Famílias. Embora decisões judiciais já reconheçam há muitos anos direitos das famílias homoafetivas, falta esse reconhecimento legislativo, que ajudará na luta contra o preconceito.
O Brasil não integra a lista dos quase trinta países que reconhecem tais direitos. O primeiro foi a Holanda, e o último, no inicio de dezembro-2017 foi a Austrália. Esperamos que no próximo ano possamos integrar esta lista de países que reconhecem, legislativamente, esses direitos fundamentais.
A Lei 13.509/2017, que modifica o Estatuto da Criança e do Adolescente, perdeu uma boa oportunidade de melhorar a situação das crianças que não vivem com suas famílias de origem. Suas alterações foram modestas e nasceu de uma boa intenção do governo ao elaborar o projeto de lei em 2016, agora transformado em lei. Mas de boas intenções o inferno está cheio, e as milhares de crianças, a depender desta recém-aprovada lei, continuarão lá, nos abrigos, invisíveis, sem voz e sem vez.
O IBDFAM, já sabendo disto, pois acompanhou as discussões e, durante o trâmite legislativo da referida lei, lançou o “Projeto Crianças Invisíveis”. Dentre suas ações está o Estatuto da Adoção (PL 394/2017), elaborado pelo IBDFAM e apresentado pelo senador Randolfe Rodrigues (AP), cuja relatoria está a cargo do senador Paulo Paim (RS).
Se aprovado, ele ajudará a melhorar a vida de dezenas de milhares de crianças que estão em abrigos à espera de uma família que nunca chega. Este PL rompe barreiras do perverso sistema de adoção no Brasil. O preconceito e a interpretação equivocada da lei por juízes, promotores de Justiça, defensores públicos, presos aos seus dogmas religiosos particulares, de que família é da natureza e não da cultura, tem feito verdadeira violência contra essas crianças.
Em outras palavras, estão presos ao biologismo da família. Não sei como as pessoas envolvidas nos processos judiciais de adoção conseguem dormir à noite, sabendo que há milhares de crianças à espera de uma família e a burocracia judicial, e em nome da segurança das relações judiciais, a adoção não acontece.
O princípio constitucional do melhor interesse da criança/adolescente não tem sido levado a sério no Brasil. O Estatuto da Adoção (PL 394/17) pretende cumprir, verdadeiramente, este princípio constitucional. Por isso, pode-se dizer que um dos mais importantes e significativos atos evolutivos do Direito de Família em 2017 foi a apresentação do PL do Estatuto da Adoção.
Esperamos que trâmite em caráter de urgência e os parlamentares possam se sensibilizar com essa tragédia das crianças invisíveis e possam colocar o princípio constitucional do melhor interesse da criança acima de suas convicções particulares.
A evolução e o progresso do Direito de Família e Sucessões estão diretamente relacionados aos direitos humanos, que pressupõe o respeito ao sujeito de direitos e de desejo.
O movimento civilizatório, no qual estamos todos inseridos, advém, também, do reconhecimento de direitos fundamentais e de minorias. Lembrar que até 1934 mulheres não votavam no Brasil; até 1981 havia escravidão legal na Mauritânia; até 1988 havia filhos ilegítimos no Brasil; até 2003, nos EUA, havia leis proibindo o sexo anal e oral até mesmo entre casais… Podemos ter esperança de que vamos continuar progredindo.
O ano 2017 seguiu essa linha do pacto civilizatório, cuja contribuição do Direito de Família tem sido fundamental para consolidar direitos individuais e contribuiu para este progresso moral e civilizatório.
Rodrigo da Cunha Pereira é advogado e presidente nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), mestre (UFMG) e doutor (UFPR) em Direito Civil e autor de livros sobre Direito de Família e Psicanálise.
Fonte: Conjur