Um direito flexível e adaptável aos novos tempos
Inicio hoje minha participação na coluna eletrônica Direito Civil Atual, da revista Consultor Jurídico, uma iniciativa da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo, coordenada por meus ilustres pares do Superior Tribunal de Justiça, os ministros Humberto Martins, Luís Felipe Salomão e Antonio Carlos Ferreira, além dos professores Ignacio Poveda, Otavio Luiz Rodrigues Junior, José Antonio Peres Gediel, Rodrigo Xavier Leonardo e Rafael Pettefi da Silva. Trata-se de um espaço aberto ao debate de questões modernas de Direito Privado e creio poder contribuir para seu enriquecimento com a experiência quotidiana de uniformizar o direito ordinário federal em matéria cível.
Uma das particularidades que tornam o Direito Privado tão especial é o fato de ser a mais antiga das disciplinas jurídicas e, ao mesmo tempo, possuir a função de resolver os mais novos problemas sociais de caráter individual que, graças à criatividade dos homens, rapidamente se juridicizam e demandam a intervenção de doutrinadores, juízes, advogados e promotores. Essa tensão entre a contínua formação de institutos, figuras e negócios jurídicos e a incapacidade de se identificar soluções técnicas apriorísticas é muito bem resolvida pelo caráter dúctil do Direito Civil e do Direito Comercial, para se limitar apenas a duas das principais áreas do universo jurídico.
Longe de concordar com certa visão do Direito Privado como uma espécie rígida e insusceptível de adaptação, tenho que a flexibilidade é sua nota preponderante. O ministro Moreira Alves, em muitas de suas conferências, sempre lembra que um instituto jurídico não pode ser considerado inútil ou ultrapassado. Muitas vezes, uma época prescinde-o e, séculos depois, de modo inesperado, ele volta a gozar de enorme utilidade social. Um dos exemplos dados pelo ministro era o da alienação fiduciária em garantia, cujo antecedente romano havia caído em desuso no século IV depois de Cristo e, no século XX, voltara a ser essencial para a economia negocial. Ao passo em que a enfiteuse, que merecera enorme prestígio por vários séculos, na segunda metade do século passado iniciara um processo de decadência que culminaria sua ausência formal do Código Civil de 2002, ainda que este preserve as já constituídas.
Evidentemente, em algumas áreas do Direito Privado, como a responsabilidade civil, vive-se uma notável efervescência, a ponto de a professora italiana Sabrina Lanni ter-se referido a um fenômeno denominado de “explosão da responsabilidade civil” nos tempos atuais.[1] Antonio Carlos Ferreira[2] e Luís Felipe Salomão[3], em estudos doutrinários, têm ressaltado a importância de institutos como a onerosidade excessiva e a teoria da imprevisão, bem assim da figura do dano moral. Na raiz de ambos os temas, encontram-se, respectivamente, a cláusula rebus sic stantibus e a noção da responsabilidade delitual, que remonta à lex aquilia.
Outras áreas do Direito Civil, como as Sucessões ou certos capítulos do Direito das Coisas, não parecem gozar de idênticas atenções por parte da literatura ou mesmo dos estudantes de Direito. Antonio Junqueira de Azevedo, nos anos 1970, em artigo que já é um clássico contemporâneo, comentava sobre “o olhar desinteressado dos alunos, quando se expõem, por exemplo, os artigos do Código Civil sobre codicilo e os testamentos especiais, as normas sobre direito de acrescer entre herdeiros e legatários, os problemas do legado de coisa alheia, e as regras sobre fideicomisso”. Ou ainda em relação ao Direito das Coisas, “em que as fortunas constituídas de bens imóveis perderam grande parte daquela aura de superioridade sobre as de bens móveis”.[4]
Mesmo esse cenário tem-se transformado. O envelhecimento da população brasileira, que se acentuou ao mesmo tempo em que a taxa de natalidade decaiu, implicará uma maior atenção das pessoas em relação a seu futuro e ao de seus sucessores. Assim como já ocorre na Europa e nos Estados Unidos, os trusts e os mecanismos de antecipação da herança deverão ganhar relevo no mundo jurídico nos próximos anos. Exemplo disso está na entrevista que Reinhard Zimmermann concedeu a Otavio Luiz Rodrigues Junior e a Sérgio Rodas, na qual o ilustre professor alemão foi confrontado com o aparente desinteresse dos alunos sobre o Direito das Sucessões. Segundo ele, “na atualidade, essa área do Direito é, de fato, negligenciada”. No entanto, Zimmermann descreve um quadro muito próximo ao que se prenuncia no Brasil:
“(…) o assunto é de grande importância prática, particularmente em um país como a Alemanha onde os membros da geração que está prestes a falecer construíram suas fortunas nos tempos de paz após a Segunda Guerra Mundial. Ao mesmo tempo, as pessoas tentam instituir ‘trusts’ [patrimônios fideicomissários] e utilizar outros artifícios (fala-se,inclusive, em ‘substitutos testamentários’) para transmitir seu patrimônio às gerações mais novas, o que também dá margem a questões muito interessantes”.[5]
Mais do que uma análise do “renascimento” do Direito das Sucessões, está a se enfatizar essa ductilidade e adaptabilidade das diversas áreas do Direito Privado, que conseguem se reinventar a cada geração, atendendo ao que cada sociedade necessita e espera do Direito.
O Direito da Família, por sua vez, atravessa um paradoxo: ao mesmo tempo em que se aumenta a defesa de valores metajurídicos como fundamento das relações a ele submetidas, mais se tornam relevantes a discussões de caráter patrimonial. E, por outro lado, desde a segunda metade do século XX, ganhou corpo a afirmação de que o Direito de Família se tornara uma espécie híbrida, cada vez mais próxima do Direito Público. Hoje, assiste-se ao crescente desinteresse do Estado pelo casamento, sua formação e sua dissolução, a ponto de se assistir à desconstitucionalização da separação judicial, à criação de formas extrajudiciais de separação e de divórcio, além de se começar a discutir os limites dos bons costumes nos pactos antenupciais. A autonomia privada avança no Direito de Família com inesperada pujança no início do século XXI.
Um interessante caso de Direito de Família envolvendo sociedade de advogados
Nada mais útil do que a tópica jurisprudencial para dar relevo às afirmações contidas na primeira parte desta coluna. Trago aos leitores o caso decidido em minha turma no Superior Tribunal de Justiça, do qual fui relator. Trata-se do Recurso Especial 1.531.288-RS, do qual se extrai a seguinte controvérsia:[6]
a) Uma mulher moveu ação de sobrepartilha contra seu ex-marido. O objetivo era proceder à partilha das cotas do varão em uma sociedade de advogados, cuja divisão não fora alcançada pela partilha extrajudicial realizada quando da separação judicial.
b) A ex-mulher do advogado, na inicial, sustentou que possuía direito à meação da participação societária de seu ex-cônjuge, a qual havia sido adquirida na constância do casamento. Conforme a ex-esposa afirmava, seu antigo consorte deixara formalmente a sociedade de advogados em 1992, embora tenha permanecido a ela associado de fato. Homologada a separação judicial, o que ocorreu em 29.6.1993, o ex-marido da autora retornou aos quadros da sociedade em abril de 1994. Ela sugeria que o proceder de seu ex-marido objetivara obstar a meação no que se referia a sua participação na sociedade de advogados.
c) Um ponto interessantíssimo do argumento da mulher estava em que, como ela não é advogada e não poderia ser obrigada a ser condômina, ela deveria ser indenizada pela metade do valor da cota pertencente ao seu ex-cônjuge, a ser apurado em liquidação.
O ex-marido, ao responder a inicial, defendeu a necessidade de um tratamento diferenciado para a sociedade de pessoas destinada ao exercício da profissão comum aos seus sócios, no caso, a advocacia. Essa espécie não poderia ter o mesmo tratamento legal dado a outros tipos societários. Ele também alegou que, ao sair da sociedade, recebeu por suas quotas e o valor destas foi objeto da partilha entre os cônjuges. Sua nova participação societária, adquirida tempos depois da homologação da partilha, pertenceria exclusivamente a ele e não deveria ser objeto de sobrepartilha.
Em primeiro grau, os pedidos de ex-mulher foram acatados e determinou-se que seria partilhável “o valor correspondente às cotas sociais de propriedade do varão, à época do término da relação conjugal, em maio de 1992, na proporção de 50% para cada parte, o que deve ser objeto de apuração em sede de liquidação de sentença”.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reformou a sentença, ao entender que “não são partilháveis as cotas da sociedade de advogados, personalistas de prestação de serviços profissionais, identificadas no Código Civil como sociedades simples, dedicada ao exercício da profissão de seus integrantes, e que não se enquadram como ente empresarial”.
A questão subiu para o STJ, em sede de recurso especial, tendo a ex-mulher argumentado que “os litigantes foram casados pelo regime da comunhão universal de bens, tendo o varão passado a integrar a sociedade de advogados durante o casamento, daí porque se tratando de bem adquirido na constância da vida matrimonial, se comunica com a varoa”. Sendo certo também que “as quotas sociais, que ao fim e ao cabo, têm correspondência nos ativos e passivos da sociedade, não se confundem com o pró-labore ou mesmo distribuição de lucros que inclusive pode não observar a participação percentual no capital social”.
Ao resolver o caso, em meu voto, parti das seguintes premissas:
a) As quotas sociais, independentemente de se tratar de uma sociedade empresarial ou de uma sociedade simples, possuem expressão econômica e não se confundem com a atividade econômica desenvolvida pela sociedade. De tal sorte que se o objeto social consistir na exploração de atividade profissional intelectual de seus sócios, “a participação societária de cada qual, de modo algum, pode ser equiparada à proventos, rendimentos ou honorários, compreendidos estes como a retribuição pecuniária pela prestação de determinado serviço ou trabalho”.
b) É também perfeitamente possível que a sociedade cujo objeto consista na “exploração da atividade profissional intelectual” possa vir a ostentar natureza empresarial, “desde que, nos termos da dicção legal, o exercício da profissão constitua elemento da empresa. Nesse caso, o empresário (seja o individual, seja a sociedade), para explorar a referida atividade econômica, organiza e estrutura os diversos fatores de produção nos quais se inserem o exercício em si da profissão, desvinculando-a, inclusive, da pessoa do sócio que, eventualmente, a desempenhe”, ao estilo do que dispõem os artigos 966, 967 e 982 do Código Civil de 2002.
c) As sociedades de advogados são, por natureza, espécies societárias simples (artigos 15 e 16 da Lei 8.906/94). Mas, a discussão sobre a natureza da sociedade é irrelevante para o caso, “notadamente porque, as quotas sociais — comuns às sociedades simples e às empresariais que não as de ações — são dotadas de expressão econômica, não se confundem com o objeto social, tampouco podem ser equiparadas a proventos, salários ou honorários, tal como impropriamente concluiu a instância precedente”. A importância desse problema só se colocaria se “a pretensão de partilha da demandante estivesse indevidamente direcionada a bens incorpóreos, como a clientela e seu correlato valor econômico e fundo de comércio, elementos típicos de sociedade empresária, espécie da qual a sociedade de advogados, por expressa vedação legal, não se insere”.
d) Outra particularidade do caso decidido no Recurso Especial 1.531.288-RS está em que as quotas sociais foram adquiridas na constância do casamento, cujo regime de bens era o da comunhão universal. A origem das quotas, por efeito de presunção derivada do próprio regime de bens, decorreu do esforço comum dos então cônjuges. Algo bem diverso é reconhecer a possibilidade de substituição de sócio em uma estrutura baseada no conceito affectio societatis.
e) O Código Civil de 2002, ao tratar das sociedades simples, “de modo a tornar evidente o direito dos herdeiros e do cônjuge do sócio em relação à participação societária deste, e com o notável mérito de impedir que promovam de imediato e compulsoriamente a dissolução da sociedade, conferiu-lhes o direito de concorrer à divisão periódica dos lucros”, nos termos de seus artigos. 1.026 e 1.027. A interpretação doutrinária dada a esses dispositivos, quando analisados sob a óptica das relações conjugais, prestigia a manutenção da affectio societatis, mas assegura o direito patrimonial dos herdeiros.
f) É importante afastar uma interpretação demasiadamente extensiva ao conceito de bens incomunicáveis dos incisos V e VI do artigos 1.659 do Código Civil (“bens de uso pessoal, livros e instrumentos de profissão" e "proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge”). Neles não se inserem quotas sociais de sociedade simples. Supor o contrário seria dar “margem à indevida utilização da personalidade jurídica da sociedade, em detrimento do outro cônjuge, a comprometer substancialmente seu direito à meação”.
Conclusão
Esse acórdão, para além da definição jurisprudencial de um importante problema prático sobre o qual a doutrina já se ocupava há algum tempo, é um exemplo da riqueza de possibilidades interpretativas do Direito Privado. E também das três premissas que fundamentam este texto: a) os institutos e as figuras dessa área do Direito são dúcteis e adaptáveis. As respostas que ele oferece aos problemas práticos muitas vezes nascem da combinação de antigos institutos com novas necessidades sociais; b) o Direito de Família e o Direito das Sucessões tendem a recuperar sua relevância, dentro de um marco teórico próprio ao Direito Privado; c) o Direito da Família, apesar da retórica crescente em torno de uma humanização, apresenta traços cada vez mais nítidos de discussões patrimoniais e de reforço à autonomia privada.
Espero que esta primeira contribuição à coluna seja útil a seus leitores e possa contribuir para os debates sobre o Direito Civil contemporâneo.
*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Lisboa, Girona, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC e UFMT).
[1] LANNI, Sabrina. La reelaboración de la responsabilidad civil: nuevos códigos civiles y diálogo euro-latinoamericano. Revista de Direito Civil Contemporâneo. v. 4. ano 2. p. 301-320. São Paulo: Ed. RT, jul.-set. 2015. p.303.
[2] FERREIRA, Antonio Carlos. Revisão judicial de contratos: Diálogo entre a doutrina e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 1, p. 27 – 39, out – dez. 2014.
[3] SALOMÃO, Luís Felipe. Direito privado: teoria e prática. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
[4] JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. O Direito civil tende a desaparecer. Revista de Direito Civil Contemporâneo, v.1, n. 1., p. 355-364, out.-dez. 2014. p. 356.
[5] RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; Rodas, Sergio. Entrevista com Reinhard Zimmermann e Jan Peter Schmidt. Revista de Direito Civil Contemporâneo. v. 5. ano 2. p. 329-362. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2015. p. 345.
[6] STJ. REsp 1531288/RS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 24/11/2015, DJe 17/12/2015).
Marco Aurélio Bellizze é ministro do Superior Tribunal de Justiça.
Fonte: Conjur