À luz do cenário atual de pandemia decorrente da Covid-19, um dos objetos de questionamento que se apresentam é sobre as medidas adotadas para preservar a organização institucional do Direito, de forma que sejam preservadas a validade dos negócios jurídicos e a efetividade da jurisdição como instrumento de pacificação social, especialmente com relação às disposições patrimoniais post mortem, o centro do campo do Direito das Sucessões.
Adentrando no campo do Direito das Sucessões, mais especificamente no que tange à modalidade de disposição de última vontade, tem-se a sucessão por meio de um instrumento denominado testamento, que pode ser entendido como um negócio jurídico em que o sujeito (testador) realiza disposições de caráter patrimonial ou extrapatrimonial, para depois de sua morte.
O Código Civil, no artigo 1.857, caracteriza o testamento como negócio jurídico unilateral, personalíssimo e revogável, permite que nele se contenha disposição de caráter não patrimonial e limita ao testador a disposição livre apenas de metade dos seus bens, protegendo a legítima — constituída por 50% dos bens que compõem o patrimônio do testador, sendo tal parcela destinada aos seus descendentes, ascendentes e cônjuges, os qualificados pela lei como os herdeiros necessários.
Uma vez protegida a legítima, a outra metade do patrimônio pode ser distribuída de acordo com a liberalidade do testador, posto que se trata o testamento de ato de disposição baseado exclusivamente na manifestação da vontade do indivíduo.
Realmente, a Constituição de 1988 dispôs da herança como um direito (CR/88, artigo 5º, inciso XXX), mas antes garantiu como inviolável a liberdade (CR/88, artigo 5º, caput). Assim, o testamento possui como dois de seus requisitos essenciais de validade a capacidade do agente e a forma preestabelecida, o que possibilita sindicar sua validade e eficácia para orientar a divisão de bens.
A capacidade testamentária ativa se refere ao testador, cabendo à lei definir quem pode ou não testar. O Código Civil de 2002 optou por delimitar a capacidade testamentária ativa como a regra geral, reconhecendo a todos o direito de dispor de seus bens mediante testamento, trazendo a incapacidade como exceção.
A capacidade do testador é averiguada no momento de elaboração do testamento, não havendo importância o momento da morte. Assim, se o testador torna-se incapaz após a elaboração do testamento, tal incapacidade posterior não acarretará a invalidação do negócio, desde que capaz o testador na data da feitura do testamento.
Embora se refira a negócio jurídico específico, a capacidade testamentária segue a mesma linha da capacidade para os atos da vida civil, posto que não há como se admitir que um incapaz de realizar atos e negócios jurídicos não pode, em tese, transmitir patrimônio por meio de testamento. É sabido que a Lei 13.146, de 2015, alterou profundamente a noção de incapacidade do Código Civil, trazendo uma nova teoria das incapacidades. Com a nova legislação, apenas são considerados absolutamente incapazes os menores de 16 anos.
Pelo que se sabe até o momento, a contaminação pela Covid-19 não causa alteração de discernimento ou da lucidez do indivíduo, de modo que diante da Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência o testamento feito pelo portador da Covid-19 possuiria validade perante o mundo jurídico, não havendo de se falar em ausência de discernimento, requisito específico para que se configure a capacidade testamentária ativa.
Caso o quadro clínico se agrave ou ainda o testador não queira deixar o isolamento social, o testador poderá flexibilizar a forma preestabelecida para lavratura de testamentos, utilizando-se da prerrogativa do artigo 1.879 do Código Civil, que prevê o testamento particular em circunstâncias excepcionais. Segundo tal artigo, pode o sujeito redigir testamento de próprio punho e sem testemunhas, que virá a ser confirmado posteriormente em juízo.
O tema mereceu atenção especial na VII Jornada de Direito Civil, sendo exarado o Enunciado nº 611, pelo qual "o testamento hológrafo simplificado, previsto no artigo 1.879 do Código Civil, perderá sua eficácia se, nos 90 dias subsequentes ao fim das circunstâncias excepcionais que autorizaram a sua confecção, o disponente, podendo fazê-lo, não testar por uma das formas testamentárias ordinárias".[1]
Assim, o testamento particular em condições excepcionais previsto no artigo 1.879 do Código Civil se mostra como alternativa jurídica para não privar aquele sujeito que se encontra em uma situação extraordinária ou anormal do direito de testar. A necessidade de confirmação do testamento pelo juiz é garantia de segurança não apenas da vontade do testador, como também para os herdeiros, sejam eles testamentários ou necessários.
Na atualidade, o Direito Civil, em especial o Direito de Família, tem apresentado significativa evolução. Conceitos herméticos são interpretados pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, que indicam o afeto e as obrigações de cuidado recíproco como os principais vetores hermenêuticos desse campo jurídico.
Portanto, uma vez comprovada a vontade livre, consciente e manifesta do testador, não há como se considerar o simples fato de ser portador de enfermidade como óbice à utilização do testamento, posto que não se trata essa hipótese legal de vício de validade do negócio jurídico, e estaria cumprido o requisito do artigo 1.860 do Código Civil no que tange à capacidade testamentária ativa que se configura com a presença de pleno discernimento do sujeito.
Igualmente, não seria a hipótese de manter rígido um prazo preestabelecido de 90 dias, quando o contexto atual da pandemia não aponta o término do período de isolamento social. Circunscrever a vontade manifestada através de um testamento particular no contexto da pandemia da Covid-19 a um prazo certo é a eterna aporia de legislar sobre uma exceção.[2]
[1] Eis a justificativa do enunciado: “O testamento é negócio jurídico eminentemente solene. O ordenamento jurídico prevê diversas solenidades específicas para cada forma testamentária ordinária ou especial, visando à salvaguarda da liberdade de testar e à preservação da autenticidade das manifestações de vontade do testador. Excepcionalmente, o Código Civil permite que, em circunstâncias extraordinárias (que deverão ser declaradas na cédula), o disponente elabore testamento particular de próprio punho sem a presença de testemunhas. As formalidades são flexibilizadas em função da excepcionalidade da situação em que se encontra o testador, permitindo-se que este exerça sua manifestação de última vontade. Ocorre que, em se verificando o desaparecimento das mencionadas circunstâncias extraordinárias, não se justifica a subsistência do testamento elaborado com mitigação de solenidades. Destaque-se que esta é a regra aplicável para as formas especiais de testamento (marítimo, aeronáutico e militar), para as quais, de modo geral, aplica-se um prazo de caducidade de 90 dias, contados a partir da data em que se faz possível testar pelas formas ordinárias. Por essa razão, conclui-se que, não havendo mais o contexto de excepcionalidade, o testamento hológrafo simplificado perde sua razão de ser, devendo o testador se utilizar de uma das formas testamentárias revestidas das devidas e necessárias solenidades.”
Disponível em https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/847
[2] Interessante debate o tema da formalidade nos testamentos particulares pode ser visto no acórdão que analisou o Recurso Especial nº 1.633.254-MG, datado de 11 de março de 2020, pela comparação entre os votos da Exma. Min. Nancy Andrighi e Villas Boas Cueva. Enquanto a Relatora assinala que “em uma sociedade que é comprovadamente menos formalista, na qual as pessoas não mais se individualizam por sua assinatura de próprio punho, mas, sim, pelos seus tokens, chaves, logins e senhas, IDs, certificações digitais, reconhecimentos faciais, digitais e oculares e, até mesmo, pelos seus hábitos profissionais, de consumo e de vida captados a partir da reiterada e diária coleta de seus dados pessoais, e na qual se admite a celebração de negócios jurídicos complexos e vultosos até mesmo por redes sociais ou por meros cliques, o papel e a caneta esferográfica perdem diariamente o seu valor e a sua relevância”, o voto divergente apela para aspectos fáticos do caso, como a idade da testadora e o tempo passado entre o ato de vontade e o falecimento, além da própria teoria de inexistência do ato jurídico.
Íntegra disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1895580&num_registro=201602761090&data=20200318&formato=PDF
Karine Jordana Barros Belém é advogada especialista em Direito Civil pelo Instituto Brasiliense de Direito Público.
Ademar Aparecido da Costa Filho é graduado pela USP, mestrando em Constituição e Democracia pela Universidade de Brasília (Unb), membro do Grupo de Pesquisa Retórica, Argumentação e Juridicidades – GPRAJ, advogado, sócio de MJ Alves e Burle – Advogados e Consultores.
Fonte: Conjur
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