Oito de dezembro é o dia da família. A data foi instituída em 1963, por Lei Federal, quando a família ainda era entendida como resultante exclusiva do casamento. De lá para cá, muita coisa mudou e hoje comemoramos o dia das famílias, no plural.
Para o ex-presidente e atual conselheiro do IBDFAM/SP, Euclides de Oliveira, o marco para o reconhecimento de outras entidades familiares, tais como a união estável e a família monoparental, se deu, em especial, com Lei do Divórcio e a Constituição Federal de 1988.
A Ministra do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Nancy Andrighi, destaca que o princípio fundamental do Direito de Família contemporâneo, o afeto e sua variável, o cuidado, tem se concretizado como valor jurídico não apenas no STJ, mas em todo poder judiciário, representando uma humanização da Justiça e a sua definitiva apropriação da realidade social como razão de decidir. “Não falo aqui da suplantação da lei pelo fato social, mas da leitura daquela, sob a lente desse, o que possibilita ao julgador, diante de relações complexas como as relativas ao Direito de Família, a busca por soluções mais equânimes e que dêem efetiva resposta às demandas sociais”, ressalta.
Em maio de 2012, a Terceira Turma do STJ resolveu, em decisão inédita, ser possível exigir indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo pelos pais. Em seu voto a ministra disse que “Amar é faculdade, cuidar é dever”. Em setembro desse ano, em decisão polêmica, a Terceira Turma do STJ, considerou que as hipóteses de adoção conjunta previstas no artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) não são as únicas que atendem ao objetivo essencial da lei, que é a inserção do adotado em família estável. Com esse entendimento, a Terceira Turma negou provimento a recurso especial interposto pela União, que pretendia anular a adoção de uma criança feita por uma mulher, juntamente com seu irmão (já falecido).
A ministra Nancy Andrighi cita as decisões descritas acima como exemplos da leitura paralela, pelos julgadores, do texto da lei e de outros elementos imateriais presentes nas relações familiares, como o afeto e o cuidado. “Atendo-me a alguns julgados do STJ, achei muito relevante o debate relativo ao abandono afetivo, que trouxe a discussão do dever de cuidado nas relações entre pais e filhos (REsp. 1.159.242/SP), o recurso especial inicialmente citado, que aborda a possibilidade de adoção de patronímico de companheiro e o recurso especial 1.217.415/RS, no qual se discutiu a viabilidade da adoção conjunta pleiteada por irmãos”, explica.
Em face da realidade
De acordo com o conselheiro Euclides de Oliveira, as decisões judiciais, em face da realidade dos fatos, vêm suprir a lacuna do texto positivo, estabelecendo os grandes parâmetros de reconhecimento ampliativo das entidades familiares. Ele destaca o acórdão do STJ (Resp 1.183.378/RS), que tratou do respeito à orientação sexual das pessoas, pela prevalência do afeto como base das relações familiares. Ele cita também como marco histórico, o caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal, na ADPF n. 132/RJ, apreciada em conjunto com a ADI n. 4.277/DF, fazendo a releitura do artigo 226, par. 3º, da Constituição Federal e do art. 1.723 do CC, para afastar o entendimento de que estariam excluídas as uniões homoafetivas. Ao contrário, viu-se reconhecida a entidade familiar de pessoas do mesmo gênero, com direitos equiparados aos previstos para o casamento civil.
Mesmo assim, Euclides observa que o princípio axiológico de igualdade das famílias ainda mantém alguns tropeços no Código Civil. Ele cita a indevida diferenciação, no plano sucessório, da participação reservada ao companheiro (art. 1.790) e ao cônjuge (art. 1829), o que vem sendo objeto de críticas doutrinárias e de aparos na jurisprudência, enquanto não se aprova a modificação do texto que, embora legal, afigura-se distante do regrame constitucional.
Euclides explica que a modificação introduzida pelo artigo 226 da Constituição de 88 foi, a princípio, interpretada com um traço conservador e discriminatório, ou seja, de que a família continuava sendo exclusiva do ato matrimonial, reservando-se para categoria inferior as uniões estáveis. Esse escalonamento valorativo baseava-se na falsa interpretação de que o texto constitucional mandava que a lei viesse a facilitar a conversão da união estável em casamento “Ora, a facilitação do casamento aos que optem por uma anterior convivência familiar, longe de criar uma distinção de graus, significa, tão somente, a existência de duas formas de constituição de família, distintas nas respectivas origens, mas com igual proteção jurídica do estado”, completa.
Fonte: Ibdfam