APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – EXAME DE DNA – RECUSA INJUSTIFICADA DOS HERDEIROS – PRESUNÇÃO RELATIVA DE PATERNIDADE – PROVA TESTEMUNHAL FAVORÁVEL À AUTORA – SENTENÇA REFORMADA
– O direito ao reconhecimento de sua ancestralidade e origem genética, por dizer respeito à própria personalidade do indivíduo, constitui direito personalíssimo, indisponível e imprescritível (Súmula nº 149 do STF), calcado no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CR/88), devendo ser respeitada a necessidade psicológica de se conhecer a verdade biológica.
– Em ação de investigação de paternidade, a presunção relativa de paternidade (Súmula nº 301 do STJ), decorrente da recusa em se submeter ao exame de DNA, não se limita à pessoa do investigado, devendo atingir os réus que, injustificadamente, se recusam à realização do exame.
– O fato de os herdeiros terem se recusado, injustificadamente, a se submeterem ao exame de DNA, requerido diversas vezes pela autora que, inclusive, se dispôs a custeá-lo, gera presunção iuris tantum de paternidade, mormente em se considerando, ainda, que a prova testemunhal foi uníssona no sentido de que a autora é filha do falecido.
Dar provimento ao recurso.
Apelação Cível nº 1.0056.12.009438-0/001 – Comarca de Barbacena – Apelante: M.F.R.A. – Apelados: G.R.F., L.R, P.R., C.R.O. e M.G.R.M. – Litisconsorte: M.R.S.G. – Relatora: Des.ª Teresa Cristina da Cunha Peixoto
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em dar provimento ao recurso.
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
Conheço do recurso interposto, presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
DES.ª TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO – Trata-se de ação de investigação de paternidade ajuizada por M.F.R.A. em face de C.R.O., G.S.F., L.R., M.G.R.M., P.R. e M.R.S.G., alegando, em suma, que “a autora foi concebida do relacionamento amoroso mantido por seus pais de forma pública. Seu genitor M.R.N. – faleceu no dia 2/9/11 (doc. 3), não deixando ascendente (doc. 4) e, por ora, apenas irmãos, ora Requeridos; sua genitora – M.G.R.M. – faleceu em 16/5/1998 (doc. 5). Cumpre destacar que há uma ação de investigação de paternidade com nulidade de registro no assento de nascimento formulado por J.C.N. em face dos Requeridos […]”. Afiançou que “tanto a autora desta ação quanto seu ‘irmão’ – J.C.N. – sempre souberam dos relacionamentos amorosos mantidos por seus genitores, bem como, um conhece o outro, de modo que atualmente vivem semelhante situação fática.” Asseverou, ainda, que “a autora possui o sobrenome ‘R.’ do seu falecido genitor, porém, não fora por ele reconhecido junto ao cartório de registro civil, mas era vista como sendo sua filha por ele e perante a localidade em que residia, nesta cidade, malgrado tenha se casado (doc. 6) e mudado para o Rio de Janeiro, onde vive.”
Contestação às f. 53/64 e impugnação às f. 79/82.
O Ministério Público do Estado de Minas Gerais declarou, à f. 191, que “deixa de manifestar no presente feito por julgar desnecessária tal intervenção”.
Na sentença de f. 192/195, o MM. Juiz de primeiro grau julgou “improcedente o pedido inicial, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência que arbitro em R$1.500,00. No entanto, por ser a autora beneficiária da gratuidade de justiça, suspendo a exigibilidade dessas verbas, com base no art. 98, § 3º, do CPC”.
Inconformada, apelou a parte autora às f. 197/202, sustentando, em síntese, que “não se trata de um relacionamento recente entre a mãe da investigante e do Sr. M., tal relacionamento ocorreu há quase cinquenta anos. […] Desta forma o único meio que restou à apelante produzir foi a testemunhal vez que os requeridos se recusaram a realizar o exame de DNA, o que faria prova quase absoluta da paternidade.” Alegou que “ficou consignado nos depoimentos prestados pelas duas testemunhas, que os vizinhos sabiam que o Sr. M. era pai da Investiganda e não se constata nos depoimentos que o Sr. M. tenha negado tal atribuição. E exigir mais detalhes de fatos ocorridos há mais de quarenta anos e, como dito anteriormente e que é conhecimento geral que relacionamentos extraconjugais eram mantidos em segredo é querer exigir muito de testemunhas.”
Asseverou, ainda, que “os tribunais já vinham entendendo que a recusa injustificada do investigado em realizar o exame de DNA, aliado a outras provas produzidas, ainda que não conclusivas, era de se impor o reconhecimento da paternidade.”
Pugnou, ao final, pelo provimento do recurso.
Contrarrazões às f. 203/213.
Processo distribuído por sorteio (f. 219).
Revelam os autos que M.F.R.A. ajuizou a ação de investigação de paternidad” em face de C.R.O. e outros, tendo o MM. Juiz de primeira instância julgado improcedente o pedido inicial (art. 487, I, do CPC/15), o que gerou a presente irresignação da parte autora.
Delimitando a controvérsia, vale registrar que, historicamente, o direito filiatório se constituiu sob duas referências, a biológica e o casamento, sendo os filhos classificados em legítimos (matrimoniais) e ilegítimos, sendo essa ultima classificação subdividida em naturais – fruto de pessoas desimpedidas de casar, mas que não constituíram matrimônio; e espúrios – frutos de relacionamento extraconjugais e sacrílegos – fruto de violação do dever de castidade dos devotos.
Contudo, modernamente, essa concepção napoleônica sobre o direito de filiação encontra-se superada por se mostrar incompatível com a atual realidade social, em que há novas possibilidades de reprodução decorrentes da biotecnologia, possibilidade de reconhecimento de filiação socioafetiva (afeto como valor jurídico) e possibilidade de adoção, inclusive homoafetiva.
Nesse mister, a Constituição da República de 1988 pretendeu extirpar o histórico de desigualdades, reconhecendo a igualdade entre os filhos, independentemente da origem do vínculo, bem como proibindo quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (art. 227, § 6º, da CR/88).
Noutro giro, o direito ao reconhecimento de sua ancestralidade e origem genética, por dizer respeito à própria personalidade do indivíduo, constitui direito personalíssimo, indisponível e imprescritível (Súmula nº 149 do STF), calcado no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CR/88), devendo ser respeitada a necessidade psicológica de se conhecer a verdade biológica.
A propósito, dispõe o art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90):
“O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça”. Sobre o tema, discorre Válter Kenji Ishida:
“O dispositivo refere-se à ação de investigação de paternidade, sendo personalíssimo à medida que pode ser exercido somente pelo filho, representado ou assistido; indisponível posto que não se pode renunciá-lo e imprescritível porque pode ser exercido a qualquer momento, sem que incida a prescrição” (Estatuto da Criança e do Adolescente. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 55).
A ação investigatória de paternidade é disciplinada pela Lei Nº 8.560/1992, cujo art. 2º-A, incluído pela Lei nº 12.004/2009 que dispõe:
“Art. 2º-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos.
Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório”.
Do mesmo teor, os arts. 231 e 232 do Código Civil de 2002:
“Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa. Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.”
Ao interpretar os citados dispositivos legais, o c. Superior Tribunal de Justiça publicou, em 18/10/2004, a Súmula 301, com o seguinte teor:
Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.
Da leitura dos textos normativos e sumular depreende-se que, em ação investigatória, a comprovação do vínculo genético pode ser feita por todos os meios de prova admitidos, conferindo-se especial relevância ao exame pericial de DNA, dada sua segurança e precisão.
A não realização da prova pericial por recusa injustificada do suposto pai, contudo, não pode lesar a busca pela verdade do vínculo paterno-filial, o que autoriza aplicar a presunção iuris tantum de paternidade, desde que, obviamente, no mesmo sentido convertam os demais elementos probatórios produzidos nos autos.
Esclarece-se, nesse ponto, que, em ação de investigação de paternidade, a presunção relativa de paternidade (Súmula nº 301 do STJ), decorrente da recusa em se submeter ao exame de DNA, não se limita à pessoa do investigado, devendo atingir os réus que, injustificadamente, se recusam à realização do exame.
Nesse sentido, já decidiu o c. STJ:
“Agravo interno. Direito de família. Filiação. Exame de DNA. Metodologia mais avançada. – 1. A demanda principal diz respeito à necessidade de realização de exame de DNA por meio de métodos mais avançados, em vista da degradação óssea do investigado – de mais de trinta anos -, além da reiterada recusa dos demais herdeiros em realizar a perícia indireta. 2. Com o avanço das pesquisas tecnológicas, o exame de DNA surge com importância visceral para se aferir a filiação, acarretando profundo impacto na dinâmica das ações investigatórias, permitindo-se a determinação biológica com precisão científica em razão da carga genética do indivíduo, de forma simples, rápida e segura. 3. A jurisprudência sedimentou a presunção juris tantum de paternidade que se pretendia provar quando há recusa injustificada do suposto pai em submeter-se ao exame de DNA, nos termos do enunciado 301 do STJ. Há de se dar prevalência à dignidade da pessoa humana do filho, no direito à descoberta da identidade genética e regularização de seu status familiar, em detrimento do direito do pai investigado a não submissão à perícia médica, refutando-se quaisquer óbices de natureza processual ao referido direito fundamental. 4. Esta Corte reconhece ser plenamente possível a conversão do julgamento em diligência para fins de produção de prova essencial, como o exame de DNA em questão, principalmente por se tratar de ação de estado. 5. O processo civil moderno vem reconhecendo – dentro da cláusula geral do devido processo legal – diversos outros princípios que o regem, como a boa-fé processual, efetividade, contraditório, cooperação e a confiança, normativos que devem alcançar não só as partes, mas também a atuação do magistrado, que deverá fazer parte do diálogo processual. 6. Uma vez concedida a produção da prova genética e sendo viável a obtenção de seu resultado por diversas formas, mais razoável seria que o magistrado deferisse a sua feitura sobre alguma outra vertente, e não simplesmente suprimi-la das partes pelo resultado inconclusivo da primeira tentativa, até porque, ‘na fase atual da evolução do Direito de Família, não se justifica desprezar a produção da prova genética pelo DNA, que a ciência tem proclamado idônea e eficaz’ (REsp 192.681/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 2/3/2000, DJ de 24/3/2003). 7. Não se pode olvidar que esta Corte já reconheceu, em ação de investigação de paternidade, que "a presunção de paternidade enunciada pela Súmula nº 301/STJ não está circunscrita à pessoa do investigado, devendo alcançar, quando em conformidade com o contexto probatório dos autos, os réus que opõem injusta recusa à realização do exame" (REsp 1.253.504/MS, Rel.ª Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 13/12/2011, DJe de1/2/2012). 8. Neste caso, já houve exumação do corpo e os herdeiros recusam-se reiteradamente a realizar a perícia indireta, o que justifica, assim, o novo teste de DNA nos ossos do falecido pai pela técnica indicada. 9. Agravo interno de O.A.P.O. e outros não provido” (AgInt no REsp 1563150/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. em 11/10/2016, DJe de 19/10/2016).
“Processo civil. Ação de declaração de relação avoenga. Súmula 301/STJ. Litisconsórcio passivo necessário. Citação do avô registral. Edital. Recurso especial provido. – 1. A conversão do julgamento em diligência para produção de exame de DNA em ossadas do falecido suposto avô biológico e do falecido pai, ambos mortos há décadas, não se justifica ante a possibilidade de realização do exame, adotando para confronto o material genético fornecido pelo autor e pelos réus, estes filhos do alegado avô biológico. 2. A presunção de paternidade, enunciada pela Súmula nº 301/STJ, não está circunscrita à pessoa do investigado, devendo alcançar, quando em conformidade com o contexto probatório dos autos, os réus que opõem injusta recusa à realização do exame. Precedentes do STJ. 3. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa, autorizando o magistrado a suprir a prova que se pretendia obter com o exame. 4. Na linha da pacífica jurisprudência do STJ, deve ser citado, como litisconsorte passivo necessário, o avô registral. Havendo comprovada impossibilidade de encontrar o paradeiro do avô registral, ou de seus eventuais herdeiros desconhecidos, caberá ao juízo de origem determinar a citação por edital de José Pereira Vianna e possíveis herdeiros. 5. Recurso especial a que se dá parcial provimento” (REsp 1253504/MS, Rel.ª Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. em 13/12/2011, DJe de 1º/2/2012). Fixadas tais premissas, verifica-se dos autos que a parte autora, M.F.R.A., em sede especificação de provas, requereu o “deferimento da prova pericial (exame de DNA), devendo ocorrer a exumação dos restos mortais do falecido, irmãos do dos requeridos, sob a condição de imprescindibilidade” (f. 100).
Nesse passo e no tocante ao pretendido exame de DNA, afere-se da ata da audiência de conciliação realizada no ano de 2014:
“[…] Mais uma vez exaustivamente tentada a realização de exame pericial em DNA – que a autora se compromete a pagar – os réus disseram não concordar em ceder o material genético – saliva – para a perícia, por acreditarem, segundo o procurador, que pode haver, ‘segundo a jurisprudência, risco de autora ter algum parentesco com a família dos réus e isso dar um resultado que poderia levar à conclusão errônea da paternidade.’ A autora requereu a suspensão do processo até que se obtivesse nos autos o valor da perícia através da exumação do cadáver – que está sepultado em Barbacena. […]”.
Ocorre que, apresentados os valores “sobre o exame de reconstrução” pelo Hermes Pardini (f. 132), a parte autora peticionou nos autos informando que “não tem condições de arcar com os custos do exame de DNA, e como está litigando sob o pálio da Justiça Gratuita, requer que a mesma seja realizada por conta do Estado […]” (f. 135).
Por sua vez, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais manifestou nos autos, nos exatos termos: “Tendo em vista a recalcitrância da parte requerida em fornecer material genético para o exame de DNA, aliado ao fato da dificuldade na realização de exame pericial gratuito, posta o Ministério Público pela designação de nova audiência de instrução e julgamento” (f. 137).
Em sede de audiência de instrução, constou: “Pela autora foi dito não ter condições de pagar o exame com os restos mortais do suposto pai, mas se dispõe a pagar o exame entre ela e os três irmãos do falecido. Pela procuradora dos réus foi dito que seus clientes se negam a se submeter ao exame requerido, sem que expliquem seus motivos” (f. 177).
No tocante à prova testemunhal, foram ouvidas, tão somente, duas testemunhas arroladas pela autora, sendo possível extrair dos depoimentos (f. 178/179):
“M.L.P.D., compromissada, disse que conhece a autora e conheceu M.R.N., que morreu há uns cinco anos; não sabe ao certo; a mãe da autora sempre comentava que o M. era o pai de M.; não acompanhou a vida deles, mas sempre ouviu dizer que eles tiveram ‘um caso’; acha que a autora não entrou na Justiça, porque não tinha dinheiro para entrar na Justiça; o M. era pai, inclusive, do irmão da autora, que já morreu também. Perguntado pela autora, disse que a sogra de sua irmã falava com o M. para reconhecer a autora e o Z.F., este que já morreu; sempre diziam à autora para tomar bênção a seu pai; às vezes ele respondia, às vezes não. Os comentários sempre foram de que o M. era o pai dos dois irmãos, a autora e o Z.F. Diziam por lá que a mãe da autora, após o nascimento desta, teve problemas de ‘resguardo quebrado’, mas não sabe se isso afetou a lucidez dela. Perguntada pelos réus, disse que a mãe da autora não tinha outro relacionamento ou mesmo um casamento; não sabe como a mãe da autora conheceu o M.R.”.
“J.C.D., compromissado, disse que a autora e a ré presentes nesta audiência são suas conhecidas; conheceu M.R., de quem era vizinho; o M. já morreu; não sabe há quanto tempo ele morreu. Não foi ao velório nem ao enterro; a autora também é vizinha do depoente; conheceu a G., mãe da autora, que sempre disse que o M. era o pai da autora; toda a vizinhança sempre dizia que o M. era o pai da autora; o M. nunca falou nada sobre isso com o depoente; que não sabe se o M. tinha outros filhos; conheceu o Z.F., irmão da autora, que já morreu; não sabem quem é o pai de Z.F. […] Perguntada pelo réu, disse que nunca viu a G. em relacionamento público com o M; que a G., mãe da autora, sempre reclamava de muita dor de cabeça, mas não sabe se isso afetava sua lucidez”.
Com efeito, diferentemente do que conclui o d. Sentenciante, entendo que o fato de os herdeiros terem se recusado, injustificadamente, a se submeter ao exame de DNA, requerido diversas vezes pela autora que, inclusive, se dispôs a custeálo, gera presunção iuris tantum de paternidade, mormente em se considerando, ainda, que, as duas testemunhas ouvidas, afirmaram que a autora, M.F.R.A. é filha de M.R.N.
Dessa forma, não podem os réus se beneficiarem da própria torpeza, devendo prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como tutelado o direito da autora de ser reconhecida sua paternidade biológica, valendo asseverar que as únicas testemunhas arroladas afirmaram, repita-se, que a autora é filha de M.R.N., inexistindo elemento capaz de desabonar essas afirmações.
Sobre o tema, já decidiu este eg. Tribunal:
“Apelação cível. Família. Ação investigatória de paternidade. Coisa julgada. Afastada. Prova pericial. DNA. Recusa injustificada e não comparecimento do réu. Presunção relativa de paternidade. Cotejo probatório. Reconhecimento da paternidade. Recurso provido. – Aceita-se a relativização da coisa julgada, à esteira do entendimento do STJ, em ações de investigação de paternidade, quando o exame a que as partes foram submetidas não tem a sensibilidade e especificidade da prova genética de DNA. – Considerado o conjunto probatório dos autos e a incidência da presunção prevista nos arts. 231 e 232 do CC/2002, bem como na Súmula 301 do STJ, ainda que alegada a exceptio plurium concubentium ao tempo da concepção, deve ser reconhecida a paternidade do réu relativamente à autora. – Recurso provido, para que seja reformada a sentença de improcedência do pedido” (TJMG – Apelação Cível 1.0592.12.002036-3/001, Rel.ª Des.ª Hilda Teixeira da Costa, 2ª Câmara Cível, j. em 5/8/2014, p. em 19/8/2014).
“Apelação cível. Ação de investigação de paternidade. Exame de DNA. Recusa das herdeiras. Presunção probatória relativa. Art. 231 e 232, do C.C.. Provas testemunhais uníssonas. Sentença confirmada. – Constatado que foram produzidas provas testemunhais que confirmam a paternidade alegada pelo autor e não se desincumbindo as filhas do pai investigado de infirmálas, recusando-se, inclusive, a se submeterem ao exame de DNA, deve ser confirmada a sentença que julgou procedente a ação de investigação de paternidade” (TJMG – Apelação Cível 1.0024.09.546758-5/001, Rel. Des. Armando Freire, 1ª Câmara Cível, j. em 18/6/2013, p. em 25/6/2013).
Pelo exposto, dou provimento ao recurso para julgar procedente o pedido inicial (art. 487, I, do CPC/15), declarando a paternidade biológica de M.F.R.A. como sendo de M.R.N.
Inverto, por consequência, os ônus sucumbenciais em favor da parte autora, condenando os réus a pagarem honorários de sucumbência em favor do advogado da parte autora em R$3.000,00 (três mil reais), já incluídos os recursais (art. 85, §§ 8º e 11, do CPC/15), suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça (arts. 98 e segs. do CPC/15 e Lei Nº 1.060/50).
Custas, ex lege.
Votaram de acordo com o relator os Desembargadores Alexandre Santiago e Ângela de Lourdes Rodrigues.
Súmula – DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Fonte: Diário do Judiciário Eletrônico – MG