APELAÇÃO CÍVEL – FAMÍLIA – AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE – COISA JULGADA – AFASTADA – PROVA PERICIAL – DNA – RECUSA INJUSTIFICADA E NÃO COMPARECIMENTO DO RÉU – PRESUNÇÃO RELATIVA DE PATERNIDADE – COTEJO PROBATÓRIO – RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE – RECURSO PROVIDO
– Aceita-se a relativização da coisa julgada, na esteira do entendimento do STJ, em ações de investigação de paternidade, quando o exame a que as partes foram submetidas não tem a sensibilidade e a especificidade da prova genética de DNA. – Considerado o conjunto probatório dos autos e a incidência da presunção prevista nos arts. 231 e 232 do CC/2002, bem como na Súmula 301 do STJ, ainda que alegada a exceptio plurium concubentium ao tempo da concepção, deve ser reconhecida a paternidade do réu relativamente à autora.
Recurso provido, para que seja reformada a sentença de improcedência do pedido.
Apelação Cível nº 1.0592.12.002036-3/001 – Comarca de Santa Rita de Caldas – Apelante: E.C.L.A. – Apelado: V.L.S. – Relatora: Des.ª Hilda Maria Pôrto de Paula Teixeira da Costa
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em dar provimento ao recurso.
Belo Horizonte, 5 de agosto de 2014. – Hilda Maria Pôrto de Paula Teixeira da Costa – Relatora.
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
DES.ª HILDA MARIA PÔRTO DE PAULA TEIXEIRA DA COSTA – Trata-se de apelação interposta por E.C.L.A., em face da r.sentença de f. 91/94, prolatada nos autos da ação de investigação de paternidade por ela proposta em face de V.L.S., que julgou improcedente o pedido inicial, julgando extinto o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC. A autora foi condenada ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, fixados em R$1.500,00, a teor do art. 20, § 4º, do CPC, suspendendo a exigibilidade das verbas por ser beneficiária da justiça gratuita. Por fim, foram arbitrados honorários ao d. advogado nomeado (f. 07), às custas do Estado, no valor de R$739,61.
A autora recorreu pelas razões de f. 97/101, arguindo, preliminarmente, não assistir razão ao réu em sua alegação de coisa julgada material, pois o exame de tipagem sanguínea realizado em ação prévia, há 17 anos, em nada se compara ao exame de DNA.
No mérito, afirma que o apelado se recusou a se submeter ao exame de DNA, o que enseja o reconhecimento da paternidade. Explicita que o Magistrado sentenciante, para fundamentar sua decisão, baseou-se nos depoimentos de testemunhas, prestados em 1996, e na alegação do apelado de apenas ter havido uma relação sexual entre ele e a genitora, o que se mostrou indevido diante dos fatos dos autos.
Esclarece ter dispensado a produção de prova oral pelo fato de que, da forma como ocorrera nos Autos nº 0172/95, qualquer testemunha arrolada pelo apelado iria afirmar a prostituição de sua genitora e que, "mesmo confirmada a prostituição da genitora, o que já resta evidenciado, não pode a apelante ter um direito seu protelado pelo apelado injustificadamente".
Questiona se, em sendo a mãe prostituta, é possível restar defeso ao filho saber quem é seu pai.
Recebido o recurso no duplo efeito, o apelado, em contrarrazões, reportou-se à contestação (f. 105v.).
O il. representante do Ministério Público, Dr. Luiz Antonio S. P. Ricardo, apresentou parecer às f. 111/112, opinando pelo provimento do recurso.
É o relatório.
Conheço do recurso interposto, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
Da detida análise do feito, verifico que pretende a requerente/apelante, por meio da presente ação, a constituição do vínculo de paternidade com o réu V.L.S., que, por sua vez, suscitou preliminar de coisa julgada, em contestação, alegando ser a presente ação mera repetição de outra, julgada em 19.11.1996, com as mesmas partes e mesma causa de pedir.
A apelante pugna, preliminarmente, em suas razões recursais, pelo afastamento desse entendimento.
Verifico que a preliminar de coisa julgada já fora afastada pelo Magistrado primevo à f. 61, em decisão contra a qual não fora interposto qualquer recurso.
Ademais, agiu corretamente o Juiz a quo ao afirmar a aceitação da relativização da coisa julgada, na esteira do entendimento jurisprudencial do STJ, em ações de investigação de paternidade, quando o exame a que as partes foram submetidas não tem a sensibilidade e especificidade da prova genética de DNA.
A prova pericial de tipagem sanguínea (que fora realizada em ação prévia, há 17 anos), não é hábil a provar a paternidade biológica, e, ainda, não a excluiu. Tal exame, realizado para verificação da compatibilidade sanguínea pelo sistema ABO, não teve o condão de excluir o liame biológico entre as partes.
E, quando o julgamento de improcedência é proferido, por ausência ou pela insuficiência de provas para se decidir com segurança pela procedência do pedido, permanece o direito do interessado de ajuizar nova ação de investigação de paternidade, quando entender que possui elementos de prova suficientes para comprovar as suas alegações, sobretudo após o surgimento do exame de DNA.
Dessa forma, a alegação de coisa julgada material já foi devida e corretamente afastada em primeira instância.
Quanto à matéria de mérito, entendo que a r. sentença merece reforma, visto que manifesto o entendimento consentâneo ao esposado pelos il. representantes do Ministério Público, em primeira e em segunda instâncias.
Verifica-se que a apelada pugnou pela realização de exame de DNA e, intimada ao depósito dos valores periciais junto ao laboratório credenciado do juízo, arcou com a devida verba e compareceu, na data agendada, para a realização da prova genética.
Contudo, o apelado, devidamente intimado (f. 71), não compareceu ao laboratório para a coleta do material, invocando, posteriormente, "o princípio constitucional de não fazer prova contra si mesmo, negando-se a fazer o exame pericial invocado" (f. 83).
Afirma o apelado, ainda, que a genitora da apelante mantinha relacionamentos com outros parceiros em 1979, apoiando-se nos depoimentos das testemunhas por ele arroladas nos Autos nº 0172/95 (f. 34/36), bem como que manteve apenas uma relação sexual com a genitora da autora, por volta de junho ou julho de 1979, e não em fevereiro do mesmo ano.
Apoia-se, assim, na tese de defesa da exceptio plurium concubentium, ao tempo da concepção.
No entanto, entendo que deve ser afastada tal tese de defesa, ainda que, efetivamente, a genitora da apelante se prostituísse à época da concepção, diante da injustificada recusa do réu a se submeter ao exame de DNA, assim impedindo o juiz de apurar a veracidade da sua alegação e negando a possibilidade, sem razões plausíveis, de que a autora tenha reconhecido seu direito de personalidade.
Ademais, ele mesmo afirma ter mantido relação sexual com a genitora da autora, não tendo produzido prova segura de que tal relacionamento não ocorrera na provável data da concepção.
Dessa forma, o amplo direito de defesa não pode equivaler à necessidade de produção de uma prova diabólica, de inviável realização pela parte interessada, diante de uma recusa imotivada do apelado, com a devida vênia, sob pena de se coroar a própria inércia de um dos litigantes com uma decisão final favorável àquele que se omitiu em juízo no tocante ao ônus de auxiliar na busca da verdade real.
Nesse contexto, deve-se considerar a presunção relativa de paternidade, nos termos dos arts. 231 e 232 do Código Civil, bem como da Súmula 301 do STJ, que assim estabelecem:
"Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa. Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame".
Súmula 301, STJ: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade".
Isso porque a ausência do interesse na submissão da perícia determinada em juízo contém implícito o receio quanto ao resultado que dela adviria, deixando entrever a hipótese de que o apelado está tentando impedir a materialização de conclusões periciais que lhe seriam adversas.
Não se olvida de que a presunção de paternidade, pela recusa do suposto pai a se submeter ao exame genético, deve ser afastada diante do cotejo com provas que demonstrem o contrário.
Não é, contudo, o caso dos autos, em que a ocorrência do relacionamento entre o apelado e a Sr.ª R.C.L. é induvidosa.
A propósito, leciona Maria Berenice Dias:
"O fato é que a negativa do réu em submeter-se ao exame acabava esvaziando a ação de conteúdo probatório, o que desaguava em uma sentença de improcedência. Ou seja, a omissão do demandado vinha em seu benefício. Tal solução, felizmente, não mais encontra ressonância na lei, pois quem se nega a submeter-se a exame médico necessário não pode se aproveitar de sua recusa (CC 231). A negativa pode suprir a prova que a perícia médica visava obter (CC 232). […] O fato é que, pelo que diz a lei, a postura omissiva do réu induz à presunção de paternidade, o que acaba levando à procedência da ação. Não pode ser outra a solução. A resistência do réu é suficiente para provar a paternidade. Mesmo que inexistam outras provas, sua omissão, por si só, justifica o acolhimento da demanda, sob pena de o direito à identidade deixar de ser uma questão de ordem pública para tornar-se uma questão de ordem privada" (Manual de direito das famílias. 7. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 403-404).
Ademais, assiste razão ao il. Procurador de Justiça ao afirmar que, "a prevalecer a tese do apelado, o filho de uma prostituta dificilmente conhecerá seu pai biológico, mesmo sendo possível a realização do exame de DNA. Dependerá sempre da boa vontade do investigado".
Registre-se, por fim, que o estado de filiação é direito personalíssimo e indisponível, umbilicalmente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, devendo o Magistrado valorar a norma de forma a aproximá-la, o máximo possível, da busca da verdade real.
Os Tribunais pátrios já tiveram a oportunidade de concluir no mesmo sentido ao ora esposado:
"Ação rescisória. Art. 485, V, do CPC. Violação a artigo de lei. Juízo reincidente. Ação de investigação de paternidade. Prova pericial. DNA. Não comparecimento do réu ao local de coleta do material genético. Ausência de justificativa. Artigos 231 e 232 do Código Civil. Provas aliadas à presunção relativa de paternidade. Reconhecimento. Procedência do pedido rescisório. – Verificada hipótese que autoriza a rescisão da coisa julgada, deve ser julgado procedente o pedido, desconstituindo, assim, o julgado anterior e promovendo nova apreciação da causa originária (juízo rescisório). – Considerando o conjunto probatório e a incidência da presunção prevista nos arts. 231 e 232 do CC, tendo em vista o não comparecimento injustificado do réu para a submissão ao exame de DNA, por inúmeras vezes, deve ser julgado procedente o pedido rescisório e reconhecida a paternidade do réu relativamente à autora" (TJMG – Ação Rescisória nº 1.0000.07.457459-1/000 – Relator: Des. Edilson Fernandes – Data do julgamento: 25.03.2014).
"[…] Em ação de investigação de paternidade, a recusa dos investigados a se submeterem ao exame de DNA implica a inversão do ônus da prova e a consequente presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, como já restou decidido pelo STJ no julgamento do REsp nº 557.365/RO; Relatora Ministra Nancy Andrighi; 3ª T.; j. em 07.04.2005; DJ de 03.10.2005, p. 242" (TJMG – Apelação Cível n° 1.0433.04.122096-6/001 – Relator: Des. Edivaldo George dos Santos – Data do julgamento: 12.04.2011).
"Ação de investigação de paternidade. Prova. Exceptio plurium concubentium. DNA. – Deve ser afastada a alegação de plurium concubentium da mãe da autora, ao tempo da concepção, se os réus (irmãos e herdeiros do investigado) se recusam a se submeterem a exame de DNA, assim impedindo o juiz de apurar a veracidade da sua alegação. – Elementos suficientes de convicção sobre a paternidade imputada ao investigado. Recurso não conhecido" (STJ – REsp 135361/MG – Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar – DJ de 15.03.99).
Em face do exposto, dou provimento ao recurso e reformo a r. sentença, para julgar procedente o pedido inicial e declarar a paternidade do réu V.L.S. relativamente à autora E.C.L.A., determinando ao Cartório de Registro Civil que proceda às alterações necessárias.
Diante da reforma da sentença, condeno o réu ao pagamento das custas processuais e recursais, bem como dos honorários advocatícios em favor do patrono da autora, que fixo em R$724,00 (setecentos e vinte e quatro reais).
DES. AFRÂNIO VILELA – Acompanho a eminente Relatora, Desembargadora Hilda Teixeira da Costa, no sentido de dar provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar procedente o pedido inicial, de modo a declarar a paternidade do apelado V.L.S. relativamente à apelante E.C.L.A e determinar ao Cartório de Registro Civil da Comarca de Santa Rita de Caldas que proceda às alterações necessárias.
Consoante ressaltou Sua Ex.ª, a tese de defesa da exceptio plurium concubentium deve ser afastada, diante da injustificada recusa do apelado a se submeter ao exame de DNA, impedindo a apuração da verdade e negando a possibilidade, sem razões plausíveis, de que a apelante tenha reconhecido seu direito de personalidade.
A relação processual existente entre o apelado e a genitora (e então representante da apelante) no Processo nº 0592.12.002.032-2, anterior ao feito, e que gerou reflexos para a recorrente, é distinta da relação processual atual, na qual a apelante pretende o reconhecimento de seu direito de personalidade de filiação.
O caso em tela trata de reconhecimento do direito de uma filha frente ao seu suposto pai, e, segundo o art. 333 do Código de Processo Civil, que trata da distribuição do ônus da prova, cabe ao autor fazer prova de fato constitutivo de seu direito e cabe ao réu fazer prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
A existência de pelo menos uma relação sexual entre o apelado e a genitora da apelante restou incontroversa, e o fato de a mãe da recorrente ter tido outros relacionamentos não afasta a possibilidade de o recorrido ser o pai, apenas o inclui em um rol de diversos supostos pais. Portanto, caberia ao apelado fazer prova de que deve ser excluído dessa lista, ou seja, de fato impeditivo do direito da apelante, através do exame de DNA.
A recusa do apelado a submeter-se ao referido exame faz presumir que é o pai, na forma do parágrafo único do art. 2º-A da Lei nº 8.560/92, incluído pela Lei nº 12.004/09, bem como nos arts. 231 e 232 do Código Civil/2002, e no Enunciado nº 301 do STJ. O princípio constitucional suscitado pelo apelado de não produzir provas contra si mesmo (f. 83), em conformidade com o art. 5º, inciso II, da CR/88, que prevê que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei, deve ser sopesado com o fato de existir lei expressa no sentido da presunção de paternidade em decorrência da recusa a se submeter a exame de DNA (Lei nº 8.560/92).
Dessa feita, o direito de não se submeter à produção de provas contra si mesmo não é um direito absoluto, possuindo exceções, como é o caso do exame de DNA para fins de apuração da paternidade.
Assim, impõe-se a aplicação da presunção prevista nos dispositivos legais supracitados.
É como voto.
DES. MARCELO RODRIGUES – Após minucioso exame dos autos, acompanho a Relatora para dar provimento ao recurso. Na ação de investigação de paternidade, a prova dos fatos milita sempre a favor daquele que pretende descobrir a verdade real quanto ao seu ascendente.
Nesse sentido, a exceção à presunção de inocência, disciplinada nos art. 231 e 232 do Código Civil de 2002, veio a ser contemplada pelo legislador, em razão da construção jurisprudencial pretoriana, calcada no Enunciado 301 da Súmula do STJ, dispondo que aquele que se recusa a se submeter ao exame de DNA se sujeita ao reconhecimento do pedido.
E não de outra forma, por se tratar de presunção relativa, cabia ao apelado promover a prova de que não é o genitor da apelante, não bastando a indicação de que a genitora se tratava de pessoa que vivia em local de meretrício da cidade.
Os robustos e lúcidos fundamentos utilizados pela Relatora e pelo Revisor melhor coadunam com o objetivo da lei em prestigiar o direito de família, na busca pela solução dos conflitos que essas situações trazem à tutela do Poder Judiciário.
Apenas acrescento que seja expedido o indispensável mandado de averbação ao assento de nascimento da parte perante o Cartório do Registro Civil de Pessoas Naturais pertinente.
É como voto
Súmula – DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Fonte: Diário do Judiciário Eletrônico – MG