COBRANÇA – FUNDO DE PROMOÇÃO – LEGITIMIDADE PASSIVA – CERCEAMENTO DE DEFESA – EMPRESÁRIO INDIVIDUAL – PESSOA NATURAL – CONFUSÃO PATRIMONIAL – MORTE – ESPÓLIO – SUCESSÃO EMPRESARIAL – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR
– Incumbe a quem requer os benefícios da justiça gratuita a prova da capacidade econômico-financeira, demonstrando a possibilidade de pagamento das despesas do processo.
– A legitimidade para a causa consiste na qualidade da parte de demandar e ser demandada, ou seja, de estar em juízo.
– De conformidade com o disposto no art. 437, § 1º, NCPC, sendo juntados documentos, a parte contrária deve sempre ser ouvida, sendo-lhe assegurados a ampla defesa e o contraditório.
– O empresário individual não possui personalidade jurídica distinta da pessoa natural, inexistindo distinção entre um e outro para efeito de responsabilidade.
– A alienação do estabelecimento empresarial implica na responsabilidade solidária do adquirente pelo pagamento dos débitos assumidos pelo alienante antes do negócio. Estando evidenciada a sucessão empresarial e a existência do débito, é procedente o pedido de cobrança.
– Não é cabível a aplicação de multa por litigância de má-fé, eis que não restaram configuradas as hipóteses do art. 80, NCPC.
Apelação Cível nº 1.0145.14.068184-5/001 – Comarca de Juiz de Fora – Apelantes: 1os) Sergio Chain e Taís Reis Chain – 2º) Associação dos Lojistas do Mister Shopping – Apelados: Sérgio Chain e Taís Reis Chain, Associação dos Lojistas do Mister Shopping – Relatora: Des.ª Evangelina Castilho Duarte
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em rejeitar preliminares, negar provimento ao primeiro recurso e dar parcial provimento ao segundo.
Belo Horizonte, 25 de abril de 2019. – Evangelina Castilho Duarte – Relatora.
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
DES.ª EVANGELINA CASTILHO DUARTE – Tratam os autos de cobrança ajuizada pela segunda apelante, ao fundamento de ser credora de R$6.610,60, a título de fundo de promoção das lojas em que os primeiros apelantes exercem atividade comercial.
A segunda apelante alegou que, em 2002, Abdo Chain, pai e avô dos primeiros apelantes, estabeleceu atividade comercial, cujo nome fantasia era “Zuretta”, na loja nº 249 do Edifício Mister Shopping.
Afirmou que o primeiro apelante, Sérgio Chain, sempre auxiliou seu pai no negócio familiar, vindo a substituí-lo após sua morte, ocorrida em 22 de novembro de 2004.
Ressaltou que Sérgio Chain continuou atuando no mesmo negócio do pai, que permaneceu no mesmo local e sob o mesmo nome fantasia, sem, contudo, regularizar a empresa, que continuou sob o registro de empresa individual de Abdo Chain.
Salientou que, em fevereiro de 2011 desde a data da citação, e correção monetária desde a data de vencimento de cada parcela. Condenou os primeiros apelantes, solidariamente, ao pagamento de custas e honorários advocatícios, arbitrados em R$2.000,00.
À f. 164, ao julgar os embargos de declaração interpostos pelos primeiros apelantes, o Magistrado singular indeferiu os benefícios da justiça gratuita pleiteados.
Os primeiros apelantes pretendem a reforma da decisão, arguindo preliminar de cerceamento de defesa, ao argumento de que não foram intimados para se manifestar sobre os documentos de f. 143/153, juntados pela segunda apelante em sede de alegações finais.
No mérito, salientam que não restou demonstrada a sucessão empresarial, e muito menos a existência do débito.
Aduzem que a ação deveria ser ajuizada em face do espólio de Abdo Chain.
Pugnam pela concessão dos benefícios da justiça gratuita.
Requerem o provimento do recurso e a condenação da segunda apelante ao pagamento de multa por litigância de má-fé. A segunda apelante pretende a modificação da sentença, alegando que o primeiro apelante, Sérgio Chain, também deve ser responsabilizado pelo pagamento do fundo de promoção, haja vista que permanece, até hoje, como proprietário de fato do estabelecimento.
Frisa que o Magistrado singular não examinou o pedido de condenação ao pagamento das parcelas que venceram no curso da demanda.
Requer o provimento do recurso.
A segunda apelante apresentou contrarrazões às f. 188/196, pugnando pelo não provimento do primeiro recurso.
Contra a sentença de f. 156/160, foram opostos embargos de declaração, cuja decisão foi publicada em 25 de abril de 2018, vindo o primeiro recurso antes do início da fluência do prazo recursal, desacompanhado do devido preparo, por versar o recurso tal matéria.
O segundo recurso foi tempestivamente interposto em 17 de maio de 2017, acompanhado de preparo.
Estão presentes os requisitos de conhecimento dos recursos que recebo em ambos os efeitos, e serão decididos em conjunto, por versarem a mesma matéria.
I – Justiça gratuita.
A Constituição Federal, em seu art. 5º, estabelece a igualdade entre todos sem qualquer distinção, que, em seu inciso LXXIV assegura a assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
Os arts. 98 e seguintes do CPC/15, que regulamentam a justiça gratuita, estipulam que a parte gozará dos benefícios mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado sem prejuízo próprio.
Incumbe, portanto, à parte provar a insuficiência de recursos, para ver os benefícios deferidos.
Os primeiros apelantes juntaram declaração de pobreza, f. 124/125.
Entretanto, caso o Magistrado verifique a existência de elementos ou indícios que indiquem a capacidade financeira da parte para arcar com as custas processuais, deve conceder-lhe oportunidade para comprovar a hipossuficiência declarada, agindo, assim, em atenção ao princípio da ampla defesa.
É como se manifestou este Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em incidente de Uniformização de Jurisprudência:
“Justiça gratuita e comprovação do estado de hipossuficiência financeira. Por maioria, a Corte Superior, em incidente de uniformização de jurisprudência, entendeu que nos casos em que o Magistrado tenha fundada dúvida a respeito da veracidade da declaração de hipossuficiência financeira apresentada pelo requerente do benefício da justiça gratuita, há a possibilidade de condicionar a concessão da benesse à comprovação do estado declarado pelo requerente. Nesse caso, não haveria afronta ao art. 4º da Lei nº 1.060/50, tendo em vista a discricionariedade do Juiz na livre apreciação das provas, conforme insculpido nos arts. 130 e 131 do Código de Processo Civil. Ressaltou-se, por fim, que a declaração de pobreza tem apenas presunção juris tantum, o que permite ao Magistrado determinar a comprovação do que foi declarado, mormente quando a parte contrária apresenta impugnação ao pedido de assistência judiciária” (Incidente de Uniformização nº 1.0024.08.093.413-6/002, Rel. Des. Roney Oliveira, j. em 25/8/2010).
Às f. 125-v., o Julgador de primeiro grau determinou que os primeiros apelantes juntassem, no prazo de 15 dias, documentos que comprovassem sua insuficiência de recursos, sob pena de indeferimento, deferindo apenas temporariamente o benefício requerido.
Contra tal decisão não foi interposto qualquer recurso, mantendo-se os apelantes inertes até que a decisão que julgou os embargos de declaração, indeferindo o benefício, fosse publicada.
Saliente-se que houve descumprimento de ordem judicial, e que esta estipulava penalidade, caso a parte não a cumprisse.
Logo, deve ser aplicada a penalidade estabelecida, qual seja o indeferimento dos benefícios da justiça gratuita, conforme o fez o julgador de primeiro grau na decisão ora agravada.
Sendo assim, no caso em tela, não podem ser deferidos, na presente fase processual, os benefícios da justiça gratuita aos primeiros apelantes, haja vista ter se operado a preclusão não apenas temporal, mas também lógica.
A primeira, prevista no art. 223 do CPC/15, consiste na perda do direito de praticar determinado ato após o término do prazo.
Já a segunda consiste na prática de ato incompatível com outro que também se queira praticar, como permanecer inerte diante de obrigação estipulada pelo julgador, aceitando, tacitamente, as consequências do seu comando e, em seguida, pretender a sua modificação.
Ademais, os primeiros apelantes não juntaram qualquer documento que comprove sua hipossuficiência, nem mesmo em sede recursal.
Sendo assim, deve ser mantida a decisão que indeferiu aos primeiros apelantes os benefícios da justiça gratuita.
II – Ilegitimidade passiva.
Os primeiros apelantes sustentaram que a ação deveria ser ajuizada contra o espólio de Abdo Chain, em cujo nome foi constituída a empresa devedora.
A legitimidade para a causa consiste na qualidade da parte de demandar e ser demandada, ou seja, de estar em juízo.
A presente ação versa a cobrança de mensalidades de fundo de promoção devidas em decorrência da exploração comercial desenvolvida nas lojas nº 249 e nº 250, do empreendimento Mister Shopping, sob o registro de Abdo Chain ME, que ostentava a natureza jurídica de empresário individual.
Ressalte-se que as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus sócios, conforme se extrai da lição de Maria Helena Diniz:
"Universitas distat singulis. No momento em que se opera o assento do contrato ou do estatuto no Registro competente, a pessoa jurídica começa a existir, passando a ter aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações, a ter capacidade patrimonial, constituindo seu patrimônio, que não tem nenhuma relação com os dos sócios, adquirindo vida própria e autônoma, não se confundindo com seus membros, por ser uma nova unidade orgânica. O principio contido no caput do art. ora comentado é uma decorrência lógica da personificação da sociedade, que terá personalidade distinta da de seus membros. Todos os atos da pessoa jurídica serão tidos como próprios, consequentemente os atos praticados individualmente por seus sócios nada terão a ver com ela. A pessoa jurídica terá nome, patrimônio, nacionalidade e domicílio diversos dos seus sócios. Assim sendo, um sócio não poderá exigir a divisão de um bem da sociedade antes de sua dissolução, nem a sociedade poderá ter seus bens penhorados para pagar débitos contraídos individualmente por seus componentes (Juriscível, 51/172)" (DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 2. ed., Editora Saraiva. p. 42).”
A dívida cobrada foi contraída pela microempresa constituída por Abdo Chain, motivo pelo qual, a princípio, deveria ser ação ajuizada contra a referida pessoa jurídica.
Ocorre que o empresário individual não possui personalidade jurídica distinta da pessoa natural, inexistindo distinção entre um e outro para efeito de responsabilidade.
É a jurisprudência:
"Tributário. Contribuições previdenciárias. Empresa individual. Desconto. Benefício. Sócio. Possibilidade. – Tratando-se de firma individual, há identificação entre empresa e pessoa física, posto não constituir pessoa jurídica, não existindo distinção para efeito de responsabilidade entre a empresa e seu único sócio. – Pode ser descontado dos benefícios auferidos pelo sócio o valor das contribuições devidas pela empresa individual. – Recurso provido" (STJ, RESP 227393/PR, Recurso Especial 1999/00744823-9, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, j. em 21/10/1999).
"Ação monitória. Cheques prescritos. Títulos emitidos por microempresa e firmados por seu representante. Legitimidade passiva ad causam. Reconhecimento. Avalista. Ilegitimidade passiva ad causam. Ocorrência. – I – O sistema jurídico brasileiro não considera a firma individual como entidade distinta da pessoa natural do comerciante, que não se investe de dupla personalidade, uma civil e outra comercial, pelo que os débitos contraídos pela empresa ligam a pessoa civil do comerciante e vice-versa, respondendo este pelas dívidas contraídas por uma ou por outro. II – É parte legítima para figurar no polo passivo de ação monitória o empresário individual que firma cheque emitido por sua microempresa individual. III – O avalista não detém legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de ação monitória quando provado que o título de crédito está prescrito" (TAMG, Apelação Cível nº 395.448-3, 1ª Câmara Cível, Rel. Juiz Osmando Almeida, j. 24/6/2003).
Contudo, a segunda apelante cobra mensalidades referentes aos anos de 2010 e 2011, quando o empresário individual que constava no registro da microempresa já havia falecido, conforme certidão de óbito de f. 21.
Logo, prima facie, a obrigação contraída pelo de cujus passaria para seu espólio, ou caso já encerrado o inventário, para seus herdeiros, no limite dos respectivos quinhões.
Ressalte-se, entretanto, que o pedido deduzido na inicial se funda na alegação de sucessão empresarial implementada em um primeiro momento por Sérgio Chain, e depois por Taís Reis Chain.
Logo, havendo alegação de sucessão empresarial pelos primeiros apelantes, estes são partes legítimas para figurar no polo passivo da ação, restando perquirir, em sede meritória, se a sucessão empresarial de fato ocorreu, implicando na responsabilidade dos réus pela dívida cobrada.
Rejeito, pois, a preliminar.
III – Cerceamento de defesa.
Os primeiros apelantes arguem preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ao argumento de que não foram intimados para se manifestar a respeito dos documentos de f. 143/153, juntados pela segunda apelante em sede de alegações finais.
De conformidade com o disposto no art. 437, § 1º, NCPC, sendo juntados documentos, a parte contrária deve sempre ser ouvida, sendo-lhe assegurados a ampla defesa e o contraditório.
Ademais, o art. 10 do NCPC consagra o princípio da não surpresa, que impõe ao Magistrado o dever de provocação do debate sobre questões postas em juízo, incluídas aquelas que podem ser conhecidas ex officio.
No caso, os primeiros apelantes não foram intimados para se manifestar acerca dos documentos de f. 143/153.
Contudo, a sentença recorrida sequer faz menção aos referidos documentos, do que se conclui que não serviram de fundamento para solucionar a lide.
Logo, em observância ao princípio da economia processual, impõe-se a rejeição da preliminar de nulidade, devendo, contudo, ser desconsiderado o teor dos referidos documentos, por não se tratarem de documentos novos e não terem sido submetidos ao crivo do contraditório.
Rejeito a preliminar.
IV – Mérito.
A segunda apelante pretende a condenação dos primeiros apelantes ao pagamento das mensalidades de fundo de promoção oriundas da ocupação das lojas nº 249 e nº 250.
Para solucionar a presente questão é necessário perquirir se houve sucessão empresarial entre Abdo Chain, que constituiu a microempresa devedora, e os primeiros apelantes.
De conformidade com o art. 1.142, Código Civil, considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado para exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresária.
Pertinente à transferência de estabelecimento comercial, o art. 1.146 da lei substantiva dispõe:
"Art. 1.146 – O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e quanto aos outros, da data do vencimento".
É o comentário de Marcelo Fortes Barbosa Filho, em Código Civil comentado, Coordenador Ministro Cezar Peluso, 4. ed., Manole, p. 1.102:
“Celebrado contrato resultante na alienação gratuita ou onerosa do estabelecimento empresarial, o adquirente assume a titularidade da universalidade de fato no estado em que se encontrar e, por isso, responde pelas dívidas já constituídas pelo alienante, desde que persista, evidentemente, nexo de finalidade entre seu surgimento e a administração do conjunto patrimonial enfocado.”
Conclui-se que a transferência do estabelecimento empresarial resulta em responsabilidade solidária do adquirente pelo pagamento dos débitos assumidos pelo empresário sucedido antes do negócio.
Depreende-se dos autos que, apesar de ter o empresário individual Abdo Chain falecido em 2004, a empresa por ele constituída continuou a funcionar, tanto que seu cadastro perante a Receita Federal permaneceu ativo após seu óbito, f. 15.
Ademais, consta à f. 25 comunicação de paralisação temporária de atividades, datada de 25 de abril de 2011, que, ao que tudo indica, foi providenciada por Sérgio Chain, haja vista que seu pai lhe outorgou procuração, f. 26, conferindo-lhe amplos poderes para a prática de atos de gestão do negócio.
Apura-se, ainda, que, em fevereiro de 2011, a primeira apelante, Taís Reis Chain, constituiu firma individual, indicando a ocupação das mesmas lojas utilizadas por seu avô, com a adoção do mesmo nome fantasia e explorando a mesma atividade empresarial, f. 16 e f. 29/31.
Sendo assim, as provas carreadas aos autos pela segunda apelante são suficientes para demonstrar a sucessão empresarial, evidenciando a legitimidade dos primeiros apelantes para figurar no polo passivo da presente demanda.
Logo, a sucessão ocorrida se enquadra na hipótese legal descrita no art. 1.146 do Código Civil, respondendo os primeiros apelantes pelos débitos assumidos pela empresa constituída por Abdo Chain.
Contudo, a solidariedade entre os primeiros apelantes persistiu apenas pelo prazo de um ano após a sucessão havida entre eles, que se operou em fevereiro de 2011.
Logo, o primeiro apelante, Sérgio Chain, não mais é responsável pelo pagamento do débito, conforme consignado pelo Magistrado singular.
Ressalte-se que não vieram aos autos provas de que o referido apelante continuou na administração da empresa após a regularização promovida por Taís Reis Chain, haja vista que os documentos de f. 143/153 são extemporâneos, não se prestando para tal fim.
Os primeiros apelantes sustentam que não há prova da dívida, por não ter sido juntado aos autos o documento que constituiu o referido débito.
Depreende-se dos autos que a obrigação dos lojistas de pagar o fundo de promoção restou devidamente demonstrada através do art. 33 do Estatuto Social, de f. 61/80.
Ademais, a ata da Assembleia Geral Extraordinária, realizada em 14 de novembro de 2012, indica que o valor da mensalidade do fundo de promoção, vigente a partir de 15 de janeiro de 2009, sofreu um reajuste de 10%, passando a valer R$6,97 por metro quadrado, f. 83.
Logo, resta demonstrada a existência do débito, que deve ser apurado em sede de liquidação de sentença.
Ressalte-se que embora a segunda apelante tenha formulado pedido líquido indicando o valor de R$6.616,60, é possível que seja conferido provimento de caráter genérico, haja vista que a vedação outrora prescrita no art. 459, parágrafo único, do CPC/73, não foi reproduzida no atual CPC/15.
A segunda apelante pleiteia a integração da condenação com as parcelas que venceram no curso do processo.
Tal pedido foi formulado na inicial, e foi reconhecida a responsabilidade da primeira apelante pelo pagamento das mensalidades de fundo de promoção das lojas 249 e 250, impondo-se acolher a pretensão autoral.
Os primeiros apelantes pugnam, por fim, pela condenação da segunda apelante ao pagamento de multa por litigância de má-fé.
Para que ocorra a condenação por litigância de má-fé é necessário que se faça prova da instauração de litígio infundado ou temerário, bem como da ocorrência de dano processual em desfavor da parte contrária.
Ausente a comprovação da prática de qualquer das condutas elencadas no art. 80 do CPC 2015, inviável é a condenação da segunda apelante por litigância de má-fé.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso apresentado por Sérgio Chain e outra, e dou parcial provimento ao recurso apresentado por Associação dos Lojistas do Mister Shopping, apenas para acrescentar à condenação as mensalidades vencidas no curso do processo, salientando que o débito deverá ser apurado em liquidação de sentença.
Custas recursais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, pelas partes, à razão de 80% pelos primeiros apelantes e 20% pela segunda apelante.
Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Cláudia Maia e Estevão Lucchesi.
Súmula – REJEITAR PRELIMINARES, NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO.
Fonte: Diário do Judiciário Eletrônico – MG