O nosso ordenamento jurídico reconhecia o casamento, como formador da família. Família, era sinônimo de casamento. Os filhos nascidos fora da relação do casamento, eram tidos como ilegítimos. A influência do Direito Canônico, impediu que atribuísse efeitos jurídicos a união estável. Porém, a realidade social, demonstrou que o regime legal, estabelecido pelo Código Civil de 1916, não deveria, se restringir à família matrimonial. Igual proteção deveria ser dispensada, a uma situação matrimonial constituída à semelhança do casamento. O Supremo Tribunal Federal, na década de 60, de forma inovadora, atendendo à realidade social, editou as Súmulas 380 e 382, reconhecendo proteção à união estável, então nominada, sociedade de fato.
O Estado Social Democrático de Direito, alicerçado na Constituição Federal de 1988, trouxe novos rumos para o Direito. Inclusão, dignidade da pessoa humana, cidadania, traduz o direito contemporâneo.
A Constituição Federal de 1988, criou um novo Direito de Família, o Direito de Família Constitucional, artigos 226 a 230. Consagrou a união estável entre “um homem e uma mulher” como entidade familiar.
Daí que, a união estável, um estado de fato, se converteu em relação jurídica (fato jurídico), em virtude da Constituição Federal atribuir-lhe regramento próprio. As Leis 8.971/94 e 9.278/96, procuraram estabelecer um estatuto mínimo da união estável. O Código Civil de 2002 sistematizou toda a matéria relativa à união estável, artigo 1.723 a 1.727 e artigo 1.790.
O casamento é a referência estrutural da união estável; porém, cada entidade é dotada de regramento jurídico próprio, sem hierarquia ou primazia, como salienta o Professor Paulo Lobo.
E, embora o Código Civil dite diretrizes para a união estável, a constituição da mesma, não necessita de qualquer manifestação de vontade para que produza seus efeitos jurídicos. Basta sua configuração: relacionamento afetivo, público e contínuo, para que haja a incidência das normas constitucionais e legais cogentes, do Direito de Família. Destarte, ainda que a vontade íntima dos companheiros, ou de um deles seja a de jamais constituírem uma união estável, de terem somente um relacionamento afetivo, poderá o Judiciário decidir, que a união estável existe. Isto porque, o objetivo de constituir família não deve ser auferido pelas características “subjetivas” de uma ou de ambas as partes, mas sim de modo “objetivo”, pelas condutas exteriorizadas. Porém, nem sempre é fácil a distinção de um namoro e uma união estável, máxime se tratando de um relacionamento que perdura. Daí, que o casal não percebe, que o relacionamento de namoro, transformou-se em relação de lealdade, mútua assistência, material e moral, assumindo, ainda que “involuntariamente”, à condição de companheiros. A situação torna-se mais tormentosa, em razão do fato, do legislador Constitucional (artigo 226, parágrafo 3) e infraconstitucional ( Código Civil, artigo 1.723), não ter estabelecido prazo mínimo para à configuração da união estável, como era previsto pela Lei 8.971/94 (cinco anos). E também, que a convivência sob o mesmo teto, não é imprescindível, podem os companheiros morarem em local diverso (Súmula 382, do STF). Em razão de todas as considerações apontados, “os namorados”, elaboram um contrato de namoro, no intuito de prevenirem-se das conseqüências jurídicas. Que engano! As normas cogentes, existentes no Direito de Família, estão acima do querer das partes. Esse contrato, a meu ver é nulo. Não se pode permitir, prevalecer a fraude em detrimento da boa-fé objetiva. O negócio pretendido, “contrato de namoro”, objetiva unicamente conferir vantagens (geralmente ao detentor de maior patrimônio), em ofensa aos alicerces do Direito de Família e da dignidade da pessoa humana. Sob minha ótica pessoal, o contrato é nulo de pleno direito, nos termos do artigo 166, inciso VI, do Código Civil. Daí, que a elaboração do “contrato de namoro”, não terá o condão de impedir a constituição da união estável. Isto porque, uma vez constatado a relação afetiva, a convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituição de família, caracterizada está à união estável. Porém, como afirma o Professor Paulo Lobo: “Namorar não cria direitos e deveres”. Namoro é um relacionamento afetivo, de respeito, de rápida duração ou não, porém sem gerar direitos ou obrigações.
E, quando houver necessidade de provar a união estável, em virtude da negativa de qualquer dos companheiros, ou mesmo herdeiros de um dos mesmos, ter-se-á de ajuizar ação declaratória (principal ou incidental), nos termos do artigo 4, do Código de Processo Civil.
No tocante as provas, são inúmeras as possibilidades: a aquisição de imóvel para a moradia, o contrato de aluguel do imóvel, o testemunho de amigos ou vizinhos, correspondência no endereço comum, fotos, assunção por um dos companheiros das despesas do outro, dependente do plano de saúde, conta conjunta, entre outras provas.
Considero de suma importância, a Resolução n.40, de 14 de agosto de 2007, do Conselho Nacional de Justiça, que dispõe sobre os procedimentos de reconhecimento de união estável, no âmbito do Conselho Nacional de Justiça.
E, em tempos que justifica-se a intervenção estatal mínima, com a assunção do “Estado-protetor”e não “Estado-interventor”, artigo 226, da CF, comungo com o civilista Rodrigo da Cunha Pereira: “É de se indagar também se ao regularizar, normatizar as uniões estáveis – até então consideradas livres – o Estado não estaria adentrando na autonomia privada do indivíduo que, contrapondo-se à solenidade, ao formalismo consubstanciado no casamento, optou por unir-se sem interferência do Estado. Este é um paradoxo criado em nome de se proteger a parte econômica e historicamente mais fraca“. Grifei.
Concluindo, melhor seria, quiça, o modelo do Direito Comparado Francês, “pacto civil de solidariedade”, (artigo 515-1 a 7 do Código Civil da França), onde a união estável para se constituir, depende de contrato celebrado entre os parceiros.
E, para quem pretende constituir união estável, ou já se encontra nessa situação, recomendo: faça um contrato, estabelecendo o regramento do regime de bens da união, (separação de bens, comunhão ,etc.), não deixe que o legislador supra a sua vontade, conforme determina o artigo 1.725, do Código Civil.
Também considero importante ressaltar, companheiro(a) em união estável, é estado civil.
E, como o nosso ordenamento jurídico adota o princípio monogâmico, (não havendo guarida para uniões paralelas), somente o separado de fato, separado judicialmente, divorciado, solteiro, ou viúvo, é que poderá constituir união estável. Relacionar concomitantemente com o cônjuge e outro relacionamento, não caracteriza união estável, mas sim concubinato, definido pelo legislador, no artigo 1.727, do Código Civil.
Fica o registro, essas minhas missivas não podem servir de pretexto, para trazer preocupações aos namorados, ao contrário, esclarecê-los que não precisam adotarem o “contrato de namoro”. A união estável se constitui através de condutas nas relações pessoais, criando obrigações, tal qual o casamento. Já o namoro, é apenas uma relação afetiva, sem compromisso.
Bibliografia:
Rodrigo da Cunha Pereira, Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família, Ed. Del Rey
Maria Luiza Povoa Cruz, Separação, Divórcio E Inventário Por Via Administrativa, Ed. Del Rey
Paulo Lobo, Direito Civil, Famílias
Maria Berenice Dias, Manual de Direito das Famílias, Ed. RT
Rolf Madaleno, Curso de Direito de Família, Ed. Forense.
Maria Luiza Póvoa Cruz
Fonte: IBDFam