INTRODUÇÃO
No dia 15 de março de 2016 foi publicado o Provimento nº 52, da Corregedoria Nacional de Justiça-CNJ, regulamentando, enfim, o registro de crianças concebidas por reprodução assistida, dispensando a necessidade de prévia ordem judicial.
Assim, a partir de agora, em todo o Brasil, casais homo ou heteroafetivos que tenham que recorrer à reprodução assistida ficam livres dos transtornos que vinham sofrendo, podendo ser atendidos diretamente no Cartório do Registro Civil das Pessoas Naturais, mediante a apresentação dos documentos relacionados no referido Provimento nº 52-CNJ.
Trata-se de mais uma manifestação da “desjudicialização” ou “extrajudicialização”, demonstrando a confiança depositada pela Corregedoria Nacional de Justiça nos Oficiais de Registro Civil, que atuarão independentemente de qualquer autorização judicial. A tendência atual é de retirar do Poder Judiciário o exame de quaisquer causas em que não haja lide, transferindo-as para os serviços extrajudiciais.
Apesar da importância de tal medida, a verdade é que ela tardou, posto que, como se demonstrará, deveria ter sido apresentada em conjunto com a Resolução 175/CNJ, que autorizou os casamentos homoafetivos.
A RESOLUÇÃO 175 DO CNJ, O CASAMENTO CIVIL E A CONVERSÃO DE UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO ENTRE PESSOAS DE MESMO SEXO
Em 15 de maio de 2013, o Conselho Nacional de Justiça fez publicar a Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013. Desde então, está vetado às autoridades competentes, quais sejam Oficiais de Registro Civil e Juízes de Paz, recusar a habilitação, a celebração de casamento civil ou a conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.
Muito embora a questão encontre-se pacificada no âmbito administrativo em todo o país, uma vez que o Oficial de Registro, segundo a Lei dos Notários e Registradores, deverá obedecer às resoluções do CNJ (Lei nº 8.935/2004, art. 30, XIV), a situação não se encontra totalmente garantida no Brasil. Isto porque o Ministério Público não está vinculado à Resolução nº 175 do CNJ e, portanto, ainda é possível que Promotores de Justiça neguem a habilitação nos processos de casamento.
É como explica Letícia Franco Maculan Assumpção em seu artigo “O Casamento Homoafetivo ainda não está garantido no Brasil: a Resolução nº 175 do CNJ não tem efeito vinculante para o Ministério Público e para os Juízes de Direito” [1]:
No entanto, não basta hoje, mesmo após a publicação da Resolução nº 175, do CNJ, que o Oficial receba o processo de habilitação. O Código Civil rege o processo de habilitação para casamento. Após o Oficial receber a documentação exigida por lei, deve obrigatoriamente encaminhar ao Ministério Público o processo para parecer (art. 1.526 do Código Civil). Ressalte-se que o Ministério Público não está vinculado à Resolução nº 175 do CNJ. O Ministério Público é órgão independente – não há relação de hierarquia entre o CNJ e o Ministério Público.
Como bem informa Ruy Rosado de Aguiar Júnior: "O Ministério Público é órgão constitucional autônomo, tanto formal quanto materialmente, porque exerce sua função, indispensável à vitalidade do Estado, de forma independente e insubordinada a outro órgão."
Em razão da referida independência, o Promotor que emitirá parecer no processo de habilitação pode entender que a decisão do STF na ADPF 132 e na ADI 4277 não se aplica ao casamento. Isso porque tais decisões trataram da união estável e não do casamento, demandando interpretação do aplicador da lei para se chegar ao entendimento de que o casamento homoafetivo é permitido. O Direito é uma ciência que admite a interpretação e o promotor pode se posicionar por uma interpretação mais restritiva.
Portanto, mesmo que a partir de 16 de maio de 2013 os Cartórios de Registro Civil das Pessoas Naturais estejam obrigados a receber os processos de habilitação para casamento de casais homoafetivos e que os Juízes de Paz não possam se negar a celebrá-los, é ainda possível que o Promotor competente para Registros Públicos impugne o processo de habilitação.
Nesse caso, assim como ocorre em casos de impugnação de habilitação de casamentos heteroafetivos, o processo é submetido ao Juiz da Vara de Registros Públicos ou ao Juiz da Vara Cível a quem for atribuída a competência. Ocorre que o Juiz de Direito também não está vinculado às decisões do CNJ, podendo, pois, dar interpretação restritiva à decisão do STF na ADPF 132 e na ADI 4277. Assim, sendo indeferida a habilitação pelo Juiz de Direito, será necessário que o casal constitua advogado e recorra ao Tribunal de Justiça do Estado, para que o pedido seja examinado em segunda instância.
Em Minas Gerais, importante ressaltar, a questão nunca chegou ao Tribunal de Justiça, uma vez que em primeira instância está adotado o entendimento de que não há motivo para impugnação ao casamento homoafetivo.
O PROVIMENTO 52 DO CNJ, O REGISTRO DE CRIANÇAS NASCIDAS POR MEIO DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA, FILHAS DE CASAIS HETEROAFETIVOS E HOMOAFETIVOS
Já há muitos casos na jurisprudência de registros homoparentais, principalmente depois da Resolução nº 175 do CNJ que regularizou o casamento homoafetivo. Porém, até a publicação do Provimento nº 52 do CNJ, não havia qualquer orientação no Estado de Minas Gerais sobre o registro de crianças com dupla maternidade ou paternidade.
O ato, portanto, vinha sendo feito da seguinte forma: quando o casal era composto por duas mulheres, era possível registrar em nome da mãe que concebeu a criança e suscitar dúvida para o juiz competente quanto ao nome da outra mãe a ser incluído. Assim, garantia-se que a criança tivesse a certidão de nascimento rapidamente, mesmo que incompleta. Quando o casal era composto por dois homens, no entanto, não era possível realizar o registro prévio e, então, era necessário mobilizar a máquina judiciária desde o início.
Em alguns Estados já havia solução, como em Mato Grosso, Provimento nº 54/2014–CGJ/MT, o qual regulamenta o registro de nascimento homoparental: para o registro de nascimento, o casal homoafetivo deve apresentar os seguintes documentos no cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais: Declaração de Nascido Vivo, certidão de casamento ou escritura pública de união estável, termo de consentimento por instrumento público ou particular com firma reconhecida e declaração do centro de reprodução humana.
Mas em Minas Gerais não havia qualquer orientação da Corregedoria-Geral de Justiça para os serviços registrais.
Para que se possa entender o procedimento seguido até a publicação do Provimento nº 52 do CNJ, é importante saber como funciona o registro de nascimento no Brasil.
O registro de nascimento é disciplinado pela Lei de Registros Públicos, Lei nº 6.015/73. A referida lei foi alterada recentemente pela Lei nº 13.112/2015, que fixou em 60 dias o prazo legal para registro do filho, seja pelo pai ou pela mãe, sem prioridade entre eles. Dentro deste prazo, pode-se declarar o nascimento da criança tanto no cartório que serve ao local do nascimento quanto naquele que serve ao local da residência dos pais, e, posteriormente ao fim do prazo legal, apenas no cartório do local da residência. Não há, no entanto, aplicação de multa se os 60 dias não forem respeitados, pois a Lei nº 9.534/1997 estabeleceu gratuidade ao ato de registro para todas as pessoas e em qualquer tempo.
É necessário para o registro que sejam apresentados o documento do declarante e o documento da mãe que concebeu a criança, cujo nome deve ser o mesmo a constar na Declaração de Nascido Vivo fornecida pelo hospital. O Código de Normas de Minas Gerais, em seu art. 457, § 3º, seguindo o que determina o Provimento nº 28 do Conselho Nacional de Justiça, determina que, se os pais forem casados entre si, está dispensado o comparecimento do pai ao cartório se for apresentada a certidão de casamento expedida após o nascimento da criança e cuja validade, para esse fim, é de 90 (noventa) dias, uma vez que há presunção legal da paternidade, e a mãe pode fazer incluir o nome do marido no registro do filho.
Quando os pais não são casados, é imprescindível que o pai compareça ao cartório e reconheça o filho como seu, seja no momento da declaração do nascimento ou posteriormente, caso já não conste nome de outrem como pai da criança.
No caso de casais homoafetivos, como a situação ainda não estava devidamente regulamentada, o procedimento tradicional de registro não podia ser seguido. Os Oficiais de Registro estão vinculados ao princípio da legalidade estrita, ou seja, só podem fazer o que a lei expressamente permite, não podendo excedê-la por seu próprio entendimento.
Como bem esclarece Rodrigo da Cunha Pereira: “A demora na tramitação da ação deixava a criança em situação de vulnerabilidade”. (PEREIRA, 2016)
Ainda para ele, a edição de um provimento neste sentido é a forma mais adequada para assegurar às crianças a proteção integral que lhes é garantida constitucionalmente:
Todas essas tecnologias, associadas ao discurso psicanalítico, filosófico e jurídico, proporcionaram caminhos e possibilidades para a constituição de novas relações de parentesco. A partir daí surgiram as parcerias de paternidade/maternidade, isto é, pessoas que estabelecem contratos de geração de filhos, sem vínculo conjugal ou sexual, estabelecendo-se aí apenas uma família parental.
A partir do dia 15 de março de 2016, porém, está sanada essa deficiência no ordenamento brasileiro.
É do entendimento das autoras deste artigo que o registro de filhos de casais homoafetivos deveria ter sido regulamentado juntamente com o casamento, na Resolução nº 175 do CNJ, uma vez que a paternidade e a maternidade fazem parte da concepção de família que fundamenta toda a Resolução.
Entendem, também, que uma vez estando equiparados o casamento heteroafetivo e o homoafetivo, todos os direitos de casal devem ser aplicados a ambos, como é o caso do registro de nascimento dos filhos quando apenas um dos cônjuges comparece ao cartório portando a certidão de casamento.
A lista de documentos a serem apresentados de acordo com o Provimento nº 52 do CNJ, no entanto, é extensa, e imprescindível para a realização do ato. Há de se entender que se trata de medida de segurança, uma vez que o nome que consta na DNV (Declaração de Nascido Vivo) pode vir a ser distinto do nome do ascendente a constar no registro. Trata-se, pois, de exceção à fé pública da DNV.
OS DOCUMENTOS EXIGIDOS PARA O ATO DE REGISTRO DA CRIANÇA CONCEBIDA POR MEIO DE MÉTODOS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA
Importante que os pais e mães estejam cientes dos documentos exigidos para o registro de nascimento de seus filhos, os quais diferem quando da fertilização in vitro e da gestação por substituição, também conhecida como “barriga de aluguel”.
Primeiramente, ressalta-se que esta relação se aplica tanto para casais heteroafetivos quanto homoafetivos, sendo apenas o método de reprodução assistida o grande diferencial. Além disso, no registro homoparental não haverá distinção de ascendência paterna e materna, informação que se mantém no registro de filhos de casais heteroafetivos.
Devem comparecer ao cartório ambos os pais, ou ambas as mães, ou o pai e a mãe, podendo comparecer apenas um se forem casados entre si, caso em que será aplicado o mesmo entendimento utilizado no procedimento tradicional.
A Corregedoria Nacional de Justiça entendeu por equiparar a união estável ao casamento para fins de dispensar a necessidade de comparecimento conjunto de ambos os genitores. No entanto, agora a exigência é de união estável por escritura pública ou sentença.
Importante ressaltar que para comprovar a manutenção do estado de casado ou a união estável quando do registro do nascimento da criança, será exigida certidão atualizada de casamento ou da escritura de união estável, expedida após o nascimento e há não mais de 90 dias.
Aplica-se a todos os casos a exigência de apresentação dos seguintes documentos:
- Declaração de Nascido Vivo fornecida pelo hospital;
- Declaração, com firma reconhecida, do diretor da clínica de reprodução, indicando a técnica adotada, o nome do(a) doador(a), seus dados clínicos e características, e o nome dos beneficiários;
- Certidão de casamento, de conversão de união estável em casamento, escritura pública de união estável ou sentença reconhecendo a união estável (se for o caso).
Se houver doação de gametas ou o uso de gestação por substituição:
- Instrumento público de consentimento prévio do(a) doador(a) para registro de nascimento da criança a ser concebida em nome de outrem;
- Instrumento público de aprovação prévia do cônjuge ou de quem convive em união estável com o doador ou a doadora, autorizando, expressamente, a reprodução assistida;
- Instrumento público do cônjuge ou companheiro da beneficiária (mãe) ou receptora (“barriga de aluguel”) da reprodução assistida, autorizando expressamente a realização do procedimento.
Quando houver uso de gestação por substituição, não constará no registro o nome da parturiente, ou seja, aquele informado na Declaração de Nascido Vivo, constando, apenas, o nome dos pais ou mães declarantes.
Reforça-se que, muito embora agora seja obrigatória para o ato do registro a apresentação de documentos dos ascendentes biológicos, isso em nada afetará o parentesco da criança com os doadores. O conhecimento da ascendência biológica não importará no reconhecimento de vínculo de parentesco e dos respectivos efeitos jurídicos entre doador(a) e a pessoa gerada por meio de reprodução assistida. Ou seja, o doador ou a doadora não serão reconhecidos como tendo qualquer grau de parentesco com a criança.
Nesse sentido, reconhece-se a posição já fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que atualmente a paternidade/maternidade afetiva é mais relevante do que aquela biológica.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. OFENSA AO ART. 557 DO CPC. INEXISTÊNCIA. NEGATIVA DE PATERNIDADE. PRESUNÇÃO PATER IS EST. AUSÊNCIA DE ERRO OU COAÇÃO NO MOMENTO DO REGISTRO. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA CONFIGURADA. ACÓRDÃO A QUO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Em relação à apontada ofensa ao art. 557 do CPC, esta Corte tem jurisprudência firmada no sentido de que "(…) é possível ao Relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou prejudicado não ofendendo, assim, o princípio da colegialidade. Ademais, com a interposição do agravo regimental, fica superada a alegação de nulidade pela violação ao referido princípio, ante a devolução da matéria à apreciação pelo Órgão Julgador." (AgRg no REsp 1.113.982/PB, Relatora a Ministra Laurita Vaz, DJe de 29/8/2014).
2. Ao declarante, por ocasião do registro, não se impõe a prova de que é o genitor da criança a ser registrada. O assento de nascimento traz, em si, esta presunção, que somente pode vir a ser ilidida pelo declarante caso este demonstre ter incorrido, seriamente, em vício de consentimento, circunstância, como assinalado, verificada no caso dos autos. A simples ausência de convergência entre a paternidade declarada no assento de nascimento e a paternidade biológica, por si, não autoriza a invalidação do registro. Ao marido/companheiro incumbe alegar e comprovar a ocorrência de erro ou falsidade, nos termos dos arts. 1.601 c/c o 1.604 do Código Civil, o que foi afastado na presente hipótese.
3. O estabelecimento da filiação socioafetiva perpassa, necessariamente, pela vontade e, mesmo, pela voluntariedade do apontado pai, ao despender afeto, de ser reconhecido juridicamente como tal, tendo sido este o caso dos autos, pois apesar de ter mantido relação superficial e esporádica com a mãe da criança, sem qualquer compromisso de fidelidade, surgindo daí fundadas dúvidas acerca do liame biológico, ainda assim registrou a criança como seu filho. Acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência desta Corte. Incidência da Súmula 83/STJ.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1413483 / RS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 13/11/2015, Terceira Turma)
DA FORÇA ATRIBUÍDA PELO CNJ AO INSTRUMENTO PÚBLICO
No Código Civil, art. 1.597, V, não havia exigência de instrumento público para a autorização de inseminação heteróloga. No entanto, o CNJ, também aqui reconhecendo a importância do trabalho dos Notários, bem como a segurança jurídica por eles atribuída e também a facilidade de reprodução dos documentos e certidões, exigiu para todas as autorizações o instrumento público, ou seja, aquele lavrado em Notas de Tabelião.
A POSSIBILIDADE DE SE ESTENDER O ENTENDIMENTO DO PROVIMENTO 52 DO CNJ A CASOS DE RECONHECIMENTO DE MATERNIDADE OU PATERNIDADE HOMOAFETIVA, MESMO PARA CRIANCAS NÃO GERADAS POR FERTILIZAÇAO IN VITRO OU POR GESTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO
É do entendimento destas autoras que é possível a averbação de reconhecimento de maternidade ou paternidade homoparental quando já houver registro da criança em nome de apenas um dos genitores.
De fato, já que o CNJ expressamente reconheceu que a paternidade ou maternidade socioafetiva supera a biológica, não há motivo para movimentar a máquina judiciária se forem apresentados os documentos cabíveis dentre os relacionados no Provimento 52/CNJ, quais sejam a certidão de casamento ou a escritura de união estável atualizadas.
No entanto, seria importante que o CNJ disciplinasse também essa situação, para evitar dúvidas e uniformizar procedimentos.
Enquanto não houver tal disciplina, importante que os Oficiais de Registro apresentem eventuais pedidos em casos concretos ao Juiz competente para Registros Públicos, para a primeira autorização, pedindo, ainda, que seja fixada a mesma prática para casos subseqüentes.
CONCLUSÃO
Como demonstrado, no dia 15 de março de 2016 foi publicado o Provimento nº 52, da Corregedoria Nacional de Justiça-CNJ, que representou grande avanço no que tange ao registro, diretamente nos Cartórios de Registro Civil das Pessoas Naturais, de crianças concebidas por reprodução assistida dispensando, pois, a necessidade de autorização judicial.
A importância da medida é inequívoca, mas para os casais homoafetivos e ainda mais relevante, pois demonstra a consagração da igualdade prevista no texto constitucional e que já havia sido demonstrada pelo CNJ com a Resolução nº 175/CNJ, que autorizou os casamentos homoafetivos.
O CNJ expressamente reconheceu que a paternidade ou maternidade socioafetiva sobrepõe-se à biológica e fortaleceu ainda mais a importância dos Oficiais do Registro Civil, que atuará de forma independente, e do Notário, a quem caberá a lavratura dos diversos termos de autorização previstos no Provimento nº 52.
Poderia também aproveitar a oportunidade para disciplinar o reconhecimento de paternidade ou maternidade homoparental de crianças já registradas, mediante a apresentação dos documentos cabíveis, relacionados no mencionado Provimento.
REFERÊNCIAS
ASSUMPÇÃO, Letícia Franco Maculan. O Casamento Homoafetivo ainda não está garantido no Brasil: a Resolução nº 175 do CNJ não tem efeito vinculante para o Ministério Público e para os Juízes de Direito. Disponível em: <http://www.serjus.com.br/on-line/noticia.php?id=154>. Acesso em: 20 mar. 2016.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial AgRg no REsp 1413483 / RS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, Diário de Justiça Eletrônico – DJE 13 nov. 2015.
CORREGEDORIA-NACIONAL DE JUSTIÇA. Provimento nº 52. Disponível em <www.cnj.jus.br>. Acesso em 19 mar. 16.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Provimento padroniza o registro de nascimento dos filhos havidos por reprodução assistida. Disponível em: <http://www.rodrigodacunha.adv.br>. Acesso em: 20 mar. 2016.
[1][1] Disponível em: <http://www.serjus.com.br/on-line/noticia.php?id=154>. Acesso em: 20 mar. 2016.
Letícia Franco Maculan Assumpção é graduada em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (1991), pós-graduada e mestre em Direito Público. Foi Procuradora do Município de Belo Horizonte e Procuradora da Fazenda Nacional. Aprovada em concurso, desde 1º de agosto de 2007 é Oficial do Cartório do Registro Civil e Notas do Distrito de Barreiro, em Belo Horizonte, MG. É autora de diversos artigos na área de Direito Tributário, Direito Administrativo, Direito Civil, bem como Direito Registral e Notarial, publicados em revistas jurídicas, e do livro Função Notarial e de Registro. É Diretora do CNB/MG, Presidente do Colégio Registral de Minas Gerais, Coordenadora da Pós-Graduação em Direito Notarial e Registral no CEDIN e representante do Brasil na União Internacional do Notariado Latino.
Isabela Franco Maculan Assumpção é estudante de Direito na Universidade Federal de Minas Gerais e Oficial Substituta no Cartório do Registro Civil e Notas do Distrito do Barreiro, em Belo Horizonte, MG.
Fonte: Colégio Notarial do Brasil