Casamento - Cônjuge maior de 60 anos - Regime obrigatório de separação de bens - Alteração - Impossi

EMENTA

Alteração do regime de bens. Impossibilidade. Cônjuge maior de 60 anos quando da celebração do casamento. Regime da separação obrigatória. Imposição. Não é possível a modificação do regime de bens daqueles casais que celebraram o matrimônio nas circunstâncias do art. 1.641, II, do CC/2002, estando sujeitos, assim, ao regime obrigatório da separação de bens.- (TJMG – AC 1.0694.03.013701-2/001 – 8ª C.Cív. – Rel. Des. Fernando Braúlio – DJMG 07.02.2006)

ACÓRDÃO

(SEGREDO DE JUSTIÇA)

Vistos etc., acorda, em Turma, a OITAVA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O REVISOR.

Belo Horizonte, 23 de junho de 2005.

DES. FERNANDO BRÁULIO – Relator.

O SR. DES. FERNANDO BRÁULIO:
VOTO

Trata-se de ação ordinária para alteração do regime de bens dos apelantes, de comunhão parcial para comunhão universal, ao fundamento de uma “busca por um relacionamento profundo em todos os níveis, sobretudo na exteriorização recíproca de gratidão”, alegando não haver prejuízos a terceiros visto que os cônjuges não possuem ascendentes e descendentes.

O MM. Juiz a quo julgou improcedente o pedido de alteração de regime de bens, por ter o cônjuge varão casado com 62 anos, sendo-lhe obrigatório o regime de separação de bens (art. 258, II, do CC/1916, art. 1.641 do CC/2002), não podendo os cônjuges se valerem de um erro no momento da celebração do casamento. Fundamenta, ademais, que a retificação, se fosse possível, retroagiria ao momento da celebração do casamento (art. 1639, parágrafo 1º do CC/2002), encontrando a mesma imposição legal.

Os autores, ora apelantes, interpuseram embargos declaratórios que foram recebidos como apelação, pelo princípio da fungibilidade, haja vista que versavam sobre modificação do mérito e não delimitação de obscuridade, contradição ou omissão.

Alegaram, os apelantes, que o Código Civil de 2002, em seu art. 1639, não impôs limite de idade para requerer a modificação do regime de bens, apenas para os que vão casar.

Intimado a se manifestar, o douto Promotor de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso, por entender que haveria fraude à lei, já que, se o casamento se realizasse hoje, o regime seria obrigatoriamente o da separação de bens, e que o art. 2.039 do CC/2002, não autoriza a alteração de regime de bens de casamentos celebrados sob a égide do Código Civil de 1916.

O douto Procurador de Justiça, em seu parecer de fls. 27/28 teve o mesmo entendimento do Promotor, acrescendo ser insignificante a alteração do regime matrimonial dos apelantes devido o art. 1.829, III, do CC/2002.

Conheço da apelação, recurso próprio, tempestivo, sem preparo, por acharem-se os apelantes amparados pelo benefício da Assistência Judiciária gratuita.

O art. 1.641, II, do Código Civil de 2002, antigo inciso primeiro, do parágrafo único do art. 258 do CC/1916, determina a obrigatoriedade do regime de separação de bens para o casamento do cônjuge varão maior de 60 anos, como é o caso. Não há razão científica para o legislador adotar essa distinção entre maior e menor de 60 anos, já que a capacidade mental é auferida caso a caso, porém a obrigatoriedade foi novamente inserida no Código Civil atual.

O regime de separação de bens é uma imposição legal, que visa impedir a realização de casamentos com intuitos meramente lucrativos, proibição essa que poderia ser facilmente contornável com a alteração do regime de bens, o que seria uma burla à lei.

Assim, não é possível a modificação do regime de bens daqueles casais que celebraram o matrimônio nas circunstâncias do artigo 1.641, II, estando sujeitos, então, ao regime obrigatório da separação de bens. Esse entendimento se aplica aos apelantes, que casados erroneamente sob o regime de comunhão parcial, o que por si só já infringe a norma legal, não podendo aproveitar – se desse erro.

No caso em tela, como declarou o MM. Juiz a quo, a finalidade de exteriorização recíproca de gratidão alegada pelos apelantes não será frustrada, visto que, como não há ascendentes, nem descendentes dos requerentes, o cônjuge supérstite será o único herdeiro, conforme art. 1.829, III, do CC/2002.

Isso posto, nego provimento ao recurso.

Sem custas, por estarem os apelantes sob o pálio da justiça gratuita. O SR. DES. SILAS VIEIRA:

Sr. Presidente,

Não se pode admitir que, com a entrada em vigor do novo Código Civil, possa existir distinção entre pessoas que viviam o mesmo instituto – o casamento, sob pena de se infringir o princípio da isonomia consagrado na Lei Maior. A meu aviso, é, sim, possível a alteração do regime de casamento; no caso vertente faz-se o que determinar o § 2º do artigo 1.639 do Código Civil.

Sendo assim, separo-me do em. Des. Relator para dar provimento ao recurso.

O SR. DES. EDGARD PENNA AMORIM:

Senhor Presidente,

Peço vista dos autos.

SÚMULA: PEDIU VISTA O VOGAL. O RELATOR NEGAVA PROVIMENTO AO RECURSO E O REVISOR DAVA PROVIMENTO AO MESMO.

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. PRESIDENTE (DES. ISALINO LISBÔA):

O julgamento deste feito foi adiado na Sessão do dia 16/06/05, a pedido do Vogal, após votarem o Relator, negando provimento ao recurso, e o Revisor, dando provimento ao mesmo.

Com a palavra o Des. Edgard Penna Amorim.

O SR. DES. EDGARD PENNA AMORIM:
VOTO

Pedi vista na sessão passada em face da divergência entre os votos do Relator e Revisor. Tendo examinado os autos, peço vênia ao em. Revisor para acompanhar o voto do em. Relator e negar provimento ao recurso.

Inicialmente, registro que já me posicionei a favor da alteração do regime de bens dos casamentos realizados antes do novo Código Civil – Apelações Cíveis n.os 1.0000.00.351825-5/000, julgada em 04/12/03, e 1.0024.03.962911-8/001, julgada em 01/07/04 -, pois não havia impedimento legal para que se atendessem aquelas pretensões.
Todavia, na hipótese sub examine, a possibilidade de modificação do regime de bens (art. 1.639, § 2º, CC) contraria o disposto no art. 1.641, inc. II, do CC que, expressamente, impõe a pessoa maior de 60 (sessenta) anos a obrigatoriedade do regime de separação de bens no casamento.

Sobre o tema, aliás, é a lição de Silmara Juny Chinelato (in Comentários ao código civil: parte especial: do direito de família, vol. 18 (arts. 1.591 a 1.710), São Paulo: Saraiva, 2004, p. 281):

“A mais importante inovação do regime de geral de bens é a possibilidade de sua alteração, prevista no § 2º.

Deve-se fazer justiça a quem foi um dos primeiros defensores da tese que sustenta a possibilidade de ser revogável o regime de bens: Orlando Gomes. Propôs no Anteprojeto de Código Civil, art. 167:

– Alteração do regime matrimonial – Ressalvados os direitos de terceiros, o regime de bens do casamento, exceto o de separação obrigatória, poderá ser modificado, em qualquer tempo, a requerimento dos cônjuges, havendo decisão judicial permissiva, que será transcrita no registro próprio’.” (Grifos deste voto.)

Nesses termos, pedindo vênias ao em. Revisor, acompanho o em. Relator e nego provimento à apelação.

SÚMULA: NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O REVISOR.

Fonte : Assessoria de Imprensa