1          INTRODUÇÃO

A súmula 377 do Supremo Tribunal Federal (STF) vige, desde 1.960, sob o signo da desconfiança doutrinária quanto à sua higidez com o sistema, pois a súmula nega o regime da separação obrigatória de bens, posto no direito positivado.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), criado para exercer a competência atinente ao contencioso do direito federal infraconstitucional, antes atribuída ao Pretório Excelso, tem sido o responsável direto pela sobrevivência da súmula, interpretação, ampliação ou restrição de seu alcance.

A comunhão de aquestos, ponto central da súmula 377, era considerada pelo STJ e pela doutrina como absoluta e resultado de mero esforço presumido entre cônjuges, atualmente a referida comunhão dos aquestos se mostra relativa, exigindo prova de esforço comum, circunstância que reduz substancialmente o desenho de seus efeitos.

O presente artigo examina esse particular.

2          O REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS E A SÚMULA 377 DO STF

O regime de bens, face patrimonial do afeto, é instituto jurídico bem definido pela doutrina, cujo conceito pode ser sintetizado pelas palavras de Sílvio Rodrigues: “estatuto que regula os interesses patrimoniais dos cônjuges durante o matrimônio”[1].

Em situações pontuais o legislador civil, visando à proteção dos próprios nubentes e de terceiros, impôs um regime restritivo, marcado essencialmente pela incomunicabilidade patrimonial, o denominado de forma axiomática como “separação obrigatória de bens”, nos termos do art. 1.641 do Código Civil de 2002, in verbis:

 Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;

III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Notas:

O regime imposto obstaculiza o exercício da autonomia dos indivíduos, recebendo da doutrina o status de regime advindo de norma de ordem pública[2], cuja modificação não estaria no arbítrio dos nubentes:

Trata-se de um regime imposto por lei, que reduz a autonomia privada dos nubentes. Desse modo, nos seus casos, se eleito por pacto antenupcial o regime da comunhão universal, da comunhão parcial ou da participação final dos aquestos, tal pacto será nulo por infração à norma de ordem pública […][3]

Assim, as pessoas que estejam nas situações previstas no art. 1641 do Código Civil terão que suportar os efeitos da imposição legal do regime, já que o legislador excepcionou a regra da livre manifestação de vontade dos consortes naquelas circunstâncias, substituindo-a pelo regime supletivo da separação compulsória de bens.

A súmula 377 do STF, aprovada na sessão plenária de 03 de abril de 1964, mitigou a dureza do enunciado legal e estabeleceu  que “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. Dentre seus fundamentos, a súmula estava escorada na exegese do art. 259 da revogada Lei nº 3.071/1916, ou código civil de 1916, cujo comando era “embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento”.[4]

A referida súmula não é da espécie “Súmula Vinculante”, conceito inexistente ao tempo de sua edição[5], cuja definição constante do Glossário Jurídico da página eletrônica do próprio STF é:

SÚMULA VINCULANTE Verbete editado pelo Supremo Tribunal Federal, apoiado em reiteradas decisões sobre matéria constitucional, que tem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Tal instituto foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro pela Emenda Constitucional 45/2004 (Reforma do Judiciário).

Fundamentação Legal: Artigo 103-A e seus parágrafos, da CF/1988; Artigos 311, II; 927, II e 988, III, do CPC/2015 e Artigos 354-A a 354-G, do RISTF.

Não sendo da espécie “Vinculante”, a súmula não é de observância compulsória para o Judiciário, que pode deixar de aplicá-la desde que a decisão seja fundamentada e baseada em dispositivo positivado na lei. No mesmo sentido e pelos mesmos fundamentos, também não é de observância compulsória para os órgãos da administração direta e indireta.

Os efeitos da súmula se fazem presentes na partilha de bens que se vislumbra no fim do casamento, seja pela nulidade do casamento[6], pelo divórcio[7] ou pelo óbito de um dos nubentes, posto que se trata da produção – ou não – de meação.

No processo sucessório, a inexistência de meação decorre naturalmente do regime da separação obrigatória. No que se refere à herança, o regime de bens cria uma barreira sucessória para o cônjuge viúvo, no regime da separação obrigatória, apenas quando há concorrência com descendentes:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III – ao cônjuge sobrevivente;

IV – aos colaterais.

Logo, no regime da separação obrigatória de bens, o cônjuge, somente se houver descendentes, é que não terá direito a herança. Se concorrer com os ascendentes, ou se inexistirem descendentes ou ascendentes, sempre será herdeiro.

3          A INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 377 PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: ESFORÇO COMUM PRESUMIDO

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), criado pelo constituinte de 1988 para exercer a competência atinente ao contencioso do direito infraconstitucional, antes atribuída ao Pretório Excelso, certamente tem sido o grande responsável pela sobrevivência da súmula 377 do STF, inclusive atestando sua validade e atualidade e oferecendo elementos que ampliam ou restringem seu alcance.

Na década de 1990, foi ensaiada uma tendência de se exigir o esforço comum dos cônjuges, casados sob o regime da separação obrigatória de bens, para que a comunhão de aquestos determinada pela súmula 377 tivesse lugar, como mecanismo de repúdio ao enriquecimento sem causa. Nesse sentido, o acórdão relatado pelo então ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira:

DIREITO DE FAMILIA. REGIME DA SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS. AQUESTOS. ESFORÇO COMUM. COMUNICABILIDADE. SUMULA STF, ENUNCIADO N. 377. CORRENTES. CODIGO CIVIL, ARTS. 258/259. RECURSO INACOLHIDO.

I – Em se tratando de regime de separação obrigatória (código civil, art. 258), comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum.

II – o enunciado n. 377 da súmula STF deve restringir-se aos aquestos resultantes da conjugação de esforços do casal, em exegese que se afeiçoa a evolução do pensamento jurídico e repudia o enriquecimento sem causa.

III – no âmbito do recurso especial não é admissível a apreciação da matéria fática estabelecida nas instâncias locais.

(REsp n. 9.938/SP, relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 9/6/1992, DJ de 3/8/1992, p. 11321.)

A perspectiva do ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, naquele momento histórico, não progrediu. Pelo contrário, as decisões reiteradas do STJ a respeito da súmula relacionavam seus efeitos, inter vivos ou causa mortis, com o os efeitos do regime da comunhão parcial de bens, de modo que a comunhão dos aquestos, assim como ocorre nesse regime, não demandava esforço comum dos cônjuges, sendo esse presumido de forma absoluta. Essa posição majoritária é bem ilustrada pelos julgados seguintes:

CASAMENTO – REGIME DE BENS – SEPARAÇÃO LEGAL – SUMULA 377 DO STF. Quando a separação de bens resulta apenas de imposição legal, comunicam-se os aquestos, não importando que hajam sido ou não adquiridos com o esforço comum.

(REsp n. 1.615/GO, relator Ministro Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 13/2/1990, DJ de 12/3/1990, p. 1704.)

DIREITO CIVIL. REGIME LEGAL DE SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS. AQÜESTOS. SÚMULA 377. ESFORÇO COMUM.

  1. A viúva foi casada com o de cujus por aproximadamente 40 (quarenta) anos, pelo regime da separação de bens, por imposição do art. 258, parágrafo único, I, do Código Civil de 1916.
  2. Nestas circunstâncias, incide a súmula 377 do Supremo Tribunal Federal que, por sinal, não cogita de esforço comum, presumido neste caso, segundo entendimento pretoriano majoritário.
  3. Recurso especial não conhecido.

(REsp n. 154.896/RJ, relator Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, julgado em 20/11/2003, DJ de 1/12/2003, p. 357.)

(…) 5. Embora tenha prevalecido no âmbito do STJ o entendimento de que o regime aplicável na união estável entre sexagenários é o da separação obrigatória de bens, segue esse regime temperado pela Súmula 377 do STF, com a comunicação dos bens adquiridos onerosamente na constância da união, sendo presumido o esforço comum, o que equivale à aplicação do regime da comunhão parcial.

(…) (REsp n. 1.171.820/PR, relator Ministro Sidnei Beneti, relatora para acórdão Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 7/12/2010, DJe de 27/4/2011.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE INVENTÁRIO QUE VISA À PARTILHA DE BENS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DE SOCIEDADE CONJUGAL FORMADA SOB O REGIME DE SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS. ART. 258 DO CC/1916. ESFORÇO COMUM. SÚMULA N. 377/STF. PRECEDENTES DO STJ.

  1. A partilha dos bens adquiridos na constância da sociedade conjugal, erigida sob a forma de separação legal de bens (art. 258, parágrafo único, I, do CC/1916), não exige a comprovação ou demonstração de comunhão de esforços na formação desse patrimônio, a qual é presumida, à luz do entendimento cristalizado na Súmula n. 377/STF. Precedentes do STJ.
  2. A necessidade de preservação da dignidade da pessoa humana e de outras garantias constitucionais de igual relevância vem mitigando a importância da análise estritamente financeira da contribuição de cada um dos cônjuges em ações desse jaez, a qual cede espaço à demonstração da existência de vida em comum e comunhão de esforços para o êxito pessoal e profissional dos consortes, o que evidentemente terá reflexos na formação do patrimônio do casal.
  3. No caso concreto, a recorrente, ora agravada, foi casada com o agravante por aproximadamente 22 (vinte e dois) anos pelo regime da separação legal de bens, por imposição do art. 258, parágrafo único, I, do CC/1916, portanto, perfeitamente aplicável o entendimento sedimentado na Súmula n. 377 do STF, segundo o qual os aquestos adquiridos na constância do casamento, pelo regime da separação legal, são comunicáveis, independentemente da comprovação do esforço comum para a sua aquisição, que, nessa hipótese, é presumido.
  4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.008.684/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 24/4/2012, DJe de 2/5/2012.)

Nota:

A admissão de que o esforço seria presumido atrai outra questão relevante: distinguir se essa presunção seria absoluta (iuris et de iure) ou relativa (iuris tantum), o que impacta de forma poderosa os efeitos esperados. Na presunção absoluta do esforço comum, a produção probatória é prescindível, residindo na amplitude da solidariedade familiar entre os cônjuges. Na presunção relativa de esforço comum, a dilação probatória se abre para aquilatar as contribuições efetivas de cada cônjuge ou companheiro. A jurisprudência majoritária tem vergado no sentido que a presunção de esforço comum no regime de comunhão parcial de bens é do tipo absoluta[8], e, como a interpretação dos arestos supra fazia analogia com aquele regime, os aquestos mencionados na súmula 377 teriam o mesmo conceito. Mas recentemente mudou a interpretação do STF sobre a referida súmula, como demonstraremos no tópico seguinte.

 4          A INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 377 PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: EXIGIBILIDADE DE PROVA DO ESFORÇO COMUM

Na última década, a perspectiva do esforço presumido para os aquestos tem perdido terreno para a tese do esforço comum efetivo, necessariamente comprovado.

A partir do entorno de 2015, é possível verificar a consolidação da releitura da súmula 377/STF pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, de modo que, na atual interpretação, os efeitos da súmula somente emergem se demonstrado o esforço comum. Se não demonstrado, aplicam-se as regras legais que circundam a separação absoluta. A título de exemplo, na seara do direito das sucessões, conforme art. 1.829, I, do CC, em concorrência com os descendentes, não haverá herança nem meação quando o regime for o da separação obrigatória de bens.

Eis alguns exemplos da nova posição adotada de forma recorrente pelo Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRO SEXAGENÁRIO. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS (CC/1916, ART. 258, II; CC/2002, ART. 1.641, II). DISSOLUÇÃO. BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE. PARTILHA. NECESSIDADE DE PROVA DO ESFORÇO COMUM. PRESSUPOSTO DA PRETENSÃO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.

  1. Nos moldes do art. 258, II, do Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos (matéria atualmente regida pelo art. 1.641, II, do Código Civil de 2002), à união estável de sexagenário, se homem, ou cinquentenária, se mulher, impõe-se o regime da separação obrigatória de bens.
  2. Nessa hipótese, apenas os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, e desde que comprovado o esforço comum na sua aquisição, devem ser objeto de partilha.
  3. Embargos de divergência conhecidos e providos para negar seguimento ao recurso especial.

(EREsp n. 1.171.820/PR, relator Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 26/8/2015, DJe de 21/9/2015.)

(…) NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO ESFORÇO COMUM. PRECEDENTE. ALTERAR A CONCLUSÃO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA DE QUE NÃO HOUVE A DEMOSTRAÇÃO DO ESFORÇO COMUM NA AQUISIÇÃO DO PATRIMÔNIO. REEXAME DE PROVAS. NECESSIDADE. INCIDE A SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

  1. A Terceira Turma do STJ, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.403.419/MG, julgado aos 11/11/014, da relatoria do Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, firmou o entendimento de que a Súmula nº 377 do STF, isoladamente, não confere ao companheiro o direito de meação aos frutos produzidos durante o período de união estável independentemente da demonstração do esforço comum.
  2. Alterar a conclusão do Tribunal a quo de que não houve a comprovação do esforço comum na aquisição ou manutenção do patrimônio do ex-companheiro falecido demanda o reexame do conjunto fático-probatório do autos, o que não é possível de ser feito em recurso especial, a teor da Súmula nº 7 do STJ.
  3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 675.912/SC, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 2/6/2015, DJe de 11/6/2015.)

(…) 5. A Segunda Seção do STJ, em releitura da antiga Súmula n. 377/STF, decidiu que, “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição” EREsp 1.623.858/MG, Rel. Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5ª região), Segunda Seção, julgado em 23/05/2018, DJe 30/05/2018), ratificando anterior entendimento da Seção com relação à união estável (EREsp 1171820/PR, Rel. Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 26/08/2015, DJe 21/09/2015).

  1. No casamento ou na união estável regidos pelo regime da separação obrigatória de bens, é possível que os nubentes/companheiros, em exercício da autonomia privada, estipulando o que melhor lhes aprouver em relação aos bens futuros, pactuem cláusula mais protetiva ao regime legal, com o afastamento da Súmula n. 377 do STF, impedindo a comunhão dos aquestos.
  2. A mens legis do art. 1.641, II, do Código Civil é justamente conferir proteção ao patrimônio do idoso que está casando-se e aos interesses de sua prole, impedindo a comunicação dos aquestos. Por uma interpretação teleológica da norma, é possível que o pacto antenupcial venha a estabelecer cláusula ainda mais protetiva aos bens do nubente septuagenário, preservando o espírito do Código Civil de impedir a comunhão dos bens do ancião. O que não se mostra possível é a vulneração dos ditames do regime restritivo e protetivo, seja afastando a incidência do regime da separação obrigatória, seja adotando pacto que o torne regime mais ampliativo e comunitário em relação aos bens. (…) (REsp n. 1.922.347/PR, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 1/2/2022.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRO SEXAGENÁRIO. REDAÇÃO ORIGINAL DO ART. 1.641, II, DO CC/2002. APLICAÇÃO. REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. PARTILHA. BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE. NECESSIDADE DE PROVA DO ESFORÇO COMUM. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

  1. De acordo com a redação originária do art. 1.641, II, do Código Civil de 2002, vigente à época do início da união estável, impõe-se ao nubente ou companheiro sexagenário o regime de separação obrigatória de bens. 2. “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição” (EREsp 1.623.858/MG, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES – DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO -, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/05/2018, DJe de 30/05/2018, g.n.).
  2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.637.695/MG, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 10/10/2019, DJe de 24/10/2019.)

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INVENTÁRIO. (…) REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS ENTRE OS SEPTUAGENÁRIOS. APLICABILIDADE À UNIÃO ESTÁVEL. COMUNICAÇÃO DE BENS ADMITIDA, DESDE QUE COMPROVADO O ESFORÇO COMUM. INOCORRÊNCIA NA HIPÓTESE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. ACÓRDÃO RECORRIDO CONFORME JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ.

(…)

7- A regra do art. 1.641, II, do CC/2002, que estabelece o regime da separação de bens para os septuagenários, embora expressamente prevista apenas para a hipótese de casamento, aplica-se também às uniões estáveis. Precedentes.

8- No regime da separação legal, comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento ou da união estável, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição. Precedentes.

9- Na hipótese, o acórdão recorrido, soberano no exame da matéria fático-probatória, concluiu que não houve prova, sequer indiciária, de que a recorrente tenha contribuído para a aquisição dos bens que pretende sejam partilhados e que pudesse revelar a existência de esforço comum, a despeito de à parte ter sido oportunizada a produção das referidas provas, ainda que em âmbito de cognição mais restritivo típico das ações de inventário.

10- Prejudicado o exame do alegado dissídio jurisprudencial, na medida em que a orientação do acórdão recorrido está em plena sintonia com a jurisprudência firmada nesta Corte. Aplicabilidade da Súmula 83/STJ.

11- Recurso especial conhecido e não-provido.

(REsp n. 2.017.064/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 14/4/2023.)

E ainda, os julgados REsp 1369860-PR, REsp 1403419-MG, REsp 1383624-MG, EREsp 1171820-PR, REsp 1689152-SC,  EREsp 1623858-MG dentre outros.

Conforme se vê, para o STJ, cabe ao interessado comprovar que teve efetiva e relevante participação no esforço para aquisição onerosa de determinado bem a ser partilhado (prova positiva). A súmula 377/STF, portanto, não poderia conferir ao cônjuge o direito à meação dos bens adquiridos durante o casamento sem que seja demonstrado o esforço comum.

A mudança na interpretação do STJ tem como um de seus fundamentos o entendimento de que, se o esforço comum for sempre presumido, essa compreensão conduziria à ineficácia do regime da separação obrigatória de bens, dado que a mera convivência conjugal, elementar no casamento ou na união estável, já seria suficiente para lastrear a comunicabilidade de aquestos. O interessado no afastamento da presunção estaria diante de uma intáctil prova negativa.

A exigência de prova do esforço comum conduz o interessado para a instância judicial, espaço onde deverá, mediante dilação probatória ampla, produzir o convencimento do efetivo esforço comum. Na hipótese de ter havido casamento sob o regime da separação obrigatória de bens, se o cônjuge entender que houve esforço comum, para garantir a sua meação deverá: 1) em ação declaratória ou em mandado de segurança, solicitar provimento jurisdicional no sentido de que houve o esforço comum na aquisição de patrimônio, de modo que é aplicável a Súmula 377/STF e que há meação, com pedido de antecipação de tutela ou liminar, determinando à SEF/MG que observe tais parâmetros no cálculo do ITCD e autorizando o Tabelião a lavrar a escritura considerando a referida súmula; 2) realizar o inventário judicial, pois o juiz pode, no próprio inventário, reconhecer o esforço comum e determinar a aplicação da súmula 377/STF.

A título de exemplo prático da nova compreensão do STJ, a Secretaria do Estado da Fazenda de Minas Gerais – SEF/MG somente aplica a súmula 377/STF se houver DECISÃO JUDICIAL RECONHECENDO O ESFORÇO COMUM. Sem decisão judicial, a SEF/MG não reconhece meação na separação obrigatória.

5          O TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1.236 DO STF:

Oportuno observar que o recente julgado do STF, a respeito da natureza dispositivo do regime da separação “obrigatória” de bens para as pessoas com idade igual ou maior que setenta anos, não interfere na exigência de prova de esforço.

O STF, no julgamento da matéria objeto do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1309642, que teve a repercussão geral reconhecida pelo Plenário (Tema 1.236), estabeleceu a seguinte tese: “Nos casamentos e uniões estáveis envolvendo pessoa maior de 70 anos, o regime de separação de bens previsto no artigo 1.641, II, do Código Civil, pode ser afastado por expressa manifestação de vontade das partes mediante escritura pública”.

A interpretação conforme à Constituição Federal, dada pelo STF ao art. 1.641, II, do Código Civil, não inibe a existência do regime da separação obrigatória, nem outorga efeitos novos à súmula 377. No silêncio das partes, o regime da separação obrigatória continuará a ser aplicado para todas as hipóteses em que tem previsão expressa na legislação infraconstitucional, inclusive para o casamento ou união estável de pessoas com idade igual ou maior que setenta anos.

Com a decisão, a pessoa com idade igual ou maior que setenta anos de idade pode afastar o regime da separação legal por pacto antenupcial, no casamento, e por escritura ou termo de união estável, com a escolha de qualquer outro regime de bens pelo maior de 70 anos de idade, inclusive o “trágico” regime da comunhão universal de bens. Se o casal não optar por lavrar pacto antenupcial, escritura ou termo de união estável, vale o regime da “separação legal”.

Contudo, se as partes desejarem o regime da separação e que seus efeitos sejam aqueles definidos na súmula 377 do STF (ou na súmula 655 do STJ), o casamento ou união estável será assim será realizado, bastando o silêncio dos interessados para assegurar as consequências esperadas, sendo que eventual esforço comum deverá ser demonstrado no futuro, para garantir a aplicação da súmula.

6          CONCLUSÃO

 À guisa de conclusão, é possível afirmar o seguinte:

6.1       Por não ser vinculante, a súmula 377/STF não é de observância compulsória pelo Judiciário ou pelos órgãos da administração direta e indireta.

6.2       A súmula 377/STF foi objeto de uma releitura pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, restringindo sua aplicação para os casos em que fique demonstrado o esforço comum do cônjuge ou companheiro sobrevivente na aquisição do patrimônio.

6.3       Não havendo demonstração do esforço comum, aplica-se a literalidade e efeitos do art. 1.641 do Código Civil de 2002. Sugere-se que o cônjuge sobrevivente, mesmo que não seja meeiro nem herdeiro, em razão de ter se casado no regime da separação obrigatória de bens, participe da escritura de inventário e partilha como anuente, demonstrando sua anuência expressa.

6.4       O  julgamento da matéria objeto do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1309642, que teve a repercussão geral reconhecida pelo Plenário (Tema 1.236), não interfere na atual interpretação do STJ.

7          REFERÊNCIAS

ASSUMPÇÃO, Letícia Franco Maculan; RIBEIRO, Paulo Hermano Soares (Coord.). A “separação obrigatória” para o maior de 70 anos não é mais “obrigatória”. In https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-notariais-e-registrais/401508/a-separacao-obrigatoria-para-o-maior-de-70-anos-nao-e-mais-obrigatoria.

ASSUMPÇÃO, Letícia Franco Maculan. Casamento & Divórcio em Cartórios Extrajudiciais. Belo Horizonte: Editora BH.

RIBEIRO, Paulo Hermano Soares; FONSECA, Edson Pires da. Casamento e Divórcio na Perspectiva Civil Constitucional. Leme: J. H. Mizuno, 2012.

RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito Sucessório Brasileiro. Leme: J.H.Mizuno, 2009.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil, volume 6: direito de família. 28 ed.; São Paulo: Saraiva, 2004.

SIMÃO, José Fernando; TARTUCE, Flávio. Direito Civil 5: Direito de Família. 3 ed.; São Paulo: Método, 2008.

Sobre os Autores:

*Letícia Franco Maculan Assumpção

Graduada em Direito pela UFMG, pós-graduada, mestre e doutoranda em Direito. Oficial do Cartório do Registro Civil e Notas do Distrito de Barreiro, em Belo Horizonte, MG. Professora. Presidente do Colégio Registral de Minas Gerais e Diretora do CNB/MG, do RECIVIL e do INDIC – Instituto Nacional de Direito e Cultura. Autora dos livros Notas e Registros, Casamento e Divórcio em Cartórios Extrajudiciais do Brasil e Usucapião Extrajudicial, além de diversos artigos sobre direito notarial e registral.

*Paulo Hermano Soares Ribeiro

Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Montes Claros (UNIMONTES), pós-graduado em Poder Judiciário; pós-graduado em Metodologia e Docência do Ensino Superior. Professor de Direito Civil na graduação e Pós-Graduação. Tabelião em Minas Gerais. Autor dos livros Novo Direito Sucessório Brasileiro, Casamento e Divórcio na Perspectiva Civil Constitucional, Nova Lei de Adoção Comentada, capítulos em livros coletivos, artigos jurídicos e multidisciplinares.

[1] RODRIGUES, Silvio. Direito civil, volume 6: direito de família. 28 ed.; São Paulo: Saraiva, 2004, p. 135.

[2] Essa perspectiva de tratar-se de norma de ordem pública é negada pela afirmação do STF, em tese de repercussão geral fixada no ARE 1309642, Tema 1.236: “Nos casamentos e uniões estáveis envolvendo pessoa maior de 70 anos, o regime de separação de bens previsto no artigo 1.641, II, do Código Civil, pode ser afastado por expressa manifestação de vontade das partes mediante escritura pública”.

[3] SIMÃO, José Fernando; TARTUCE, Flávio. Direito Civil 5: Direito de Família. 3 ed.; São Paulo: Método, 2008, p. 154.

[4] A súmula 377 trazia ainda como referência Legislativa, o art. 258 do Código Civil de 1916; o art. 7º, § 5º da então denominada Lei de Introdução ao Código Civil, de 1942; o art. 3º da Lei nº 883/1949, e o art. 18 do Decreto-Lei nº 3.200/1941.

[5] A súmula vinculante foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro pela Emenda Constitucional nº 45/2004, que, dentre outros dispositivos constitucionais, implementou o artigo 103-A.

[6] RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE NULIDADE DE REGISTRO DE CASAMENTO. PARTILHA DE BENS. (…) 3. Recurso especial provido para determinar a partilha dos aquestos a partir da data do casamento regido pelo regime da separação legal ou obrigatória de bens, conforme o teor da Súmula nº 377/STF. (REsp n. 1.593.663/DF, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 13/9/2016, DJe de 20/9/2016.)

[7] (…) o entendimento do Tribunal de origem está de acordo com a jurisprudência do STJ de que, no caso de divórcio de casamento realizado sob o regime da separação obrigatória de bens, devem ser partilhados aqueles adquiridos onerosamente durante o matrimônio (…) (AgInt no AREsp n. 857.923/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 13/3/2018.)

[8] (…) 2. A jurisprudência desta egrégia Corte Superior já proclamou que, após a edição da Lei nº 9.278/1996, vigente o regime da comunhão parcial na união estável, há presunção absoluta de que os bens adquiridos onerosamente na constância da convivência são resultado do esforço comum dos conviventes. Precedentes. (…) (AgRg no REsp n. 1.475.560/MA, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 24/5/2016, DJe de 1/6/2016.)

(…) PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE CONTRIBUIÇÃO DE AMBOS OS CONVIVENTES. (…) 3. Desnecessidade de comprovação da participação financeira de ambos os conviventes na aquisição de bens, considerando que o suporte emocional e o apoio afetivo também configuram elemento imprescindível para a construção do patrimônio comum. (…) (REsp n. 1.295.991/MG, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 11/4/2013, DJe de 17/4/2013.)