As conseqüências da separação, no casamento e na união estável
Antonio Ivo Aidar*
Para iniciar, é importante frisar que, tanto na separação oriunda do casamento civil, como naquela decorrente da mantença de união estável, via de regra ocorrerá um empobrecimento de ambas as partes. Mormente entre aqueles casais que possuem uma renda conjunta equivalente a até 120 (cento e vinte) salários mínimos mensais. Quem ganha pouco perde também pouco. Aqueles pertencentes à classe alta, mantém-se normalmente em tal condição. No entanto, as classes média baixa; média e média alta, têm seu padrão de vida bastante reduzido quando da ocorrência de ruptura do vínculo conjugal e fático.
O “empobrecimento” decorre do fato de que os separandos, no mais das vezes passarão a suportar o ônus de novas residências, as quais manterão, parcial, ou integralmente. Haverá conseqüentemente um acréscimo de gastos com condomínio; imposto predial; alimentação, empregados etc. Mais ainda, não se pode perder de vista o fato de que, no caso da mulher ou do homem não exercer atividade remunerada, ser dever do cônjuge ou companheiro com melhor condição financeira, proporcionar à outra parte e aos filhos, o mesmo padrão de vida que desfrutavam durante o casamento, ou, aquele que o separando irá desfrutar após a dissolução da vida comum.
Por outro lado, quando ambos os cônjuges ou companheiros laboram profissionalmente, tem-se que a obrigação pelo sustento dos filhos será recíproco e proporcional aos ganhos de cada um, conforme estipula o artigo 1703, do nosso Código Civil (clique aqui). O percentual a ser fixado à título de pensão alimentícia, irá variar a cada caso e, quanto maior forem os ganhos dos provedores, menor será o percentual a ser descontado da sua renda mensal para pagamento de pensão alimentícia.
Como denota-se no preâmbulo desta peroração, as conseqüências da separação, num primeiro momento atingem obrigatoriamente as questão atinente aos alimentos recíprocos que os separandos devem aos filhos e à preservação do patrimônio comum. Na busca para evitar a dissipação do patrimônio comum, mormente os bens móveis; dinheiros; ações e cotas sociais deve ser proposta a ação cautelar de arrolamento de bens, como medida preliminar à separação judicial, ou, dissolução da sociedade de fato.
Neste contexto, cumpre enfatizar que, quando o(a) prestador(a) de alimentos for profissional liberal, comerciante, industrial; representante comercial; enfim, não tiver renda fixa, o valor da pensão não deve ser calculada de acordo com os números constantes nas declarações de renda, as quais podem encontrar-se maquiadas Outrossim, para que não ocorra injustiças, será considerado para a fixação do quantum devido, os sinais exteriores de riqueza do devedor da verba alimentar. Serve como parâmetro de posses, a residência onde o casal coabitava; outros imóveis que possuam; as escolas que os filhos freqüentam; extratos de contas bancárias; aplicações financeiras; extratos do cartão de crédito dos últimos 12 (doze) meses; viagens de lazer ao exterior e no próprio país; veículos que possuem; roupas que vestem, etc.
No seio do novo Código Civil, o artigo 1694 contempla o direito de alimentos aos parentes, cônjuges e companheiros. Todavia, entendo que entre parentes, somente são devidos alimentos em sentido estrito, estendendo-se tal obrigação, somente até aqueles de terceiro grau (tio e sobrinho). Outrossim, discordo da possibilidade dos alimentos serem pleiteados aos parentes por afinidade. Na mesma esteira, repudio veementemente o direito conferido pelo Código Civil, ao cônjuge ou companheiro reconhecido como culpado pela separação, de pedir alimentos ao parceiro inocente. Tal determinação exarada pelo texto legal, nos soa como um prêmio à prática do ilícito civil.
Cabe enfatizar que, no caso da separação advir do rompimento de união estável, ser desnecessária a prova de um longevo lapso temporal de convivência entre os companheiros, para que de tal falta nasça o direito de pleitear alimentos. Basta que se prove o `animus`, ou seja, que exista a intenção e vontade de ambos transparecerem para a comunidade em que convivem a mantença de uma vida de marido e mulher. A prova dessa convivência estável se faz com a coabitação; contas bancárias conjuntas; matéria jornalística; cerimônia de casamento realizado apenas em caráter religioso; dependência na declaração no Imposto de Renda e na Previdência Social, existência de prole; escritura pública de declaração; contrato particular de reconhecimento de sociedade de fato e, uma gama imensa de outras evidências.
Afora as questões relacionadas com os alimentos, dois outros importantes fatores são importantes e se afloram com a separação do casal. No caso, falamos da divisão do patrimônio, que obedecerá ao regime de bens escolhido quando da celebração do casamento e ou/ da união estável. Também, a guarda dos filhos e o regime de visitas irá repercutir no quantum deva ser fixado paga pagamento de pensão alimentícia por apenas um dos pais, ou, ambos os genitores.
O casamento, assim como a união estável, continuará no âmbito patrimonial podendo ser constituído, sob a égide dos regimes da Comunhão Universal de Bens; Comunhão Parcial de Bens, Separação Total de Bens; Comunhão Final de Aquestos e Separação Obrigatória de Bens (quando um dos cônjuges ou companheiros ou, ambos, contarem 60 (sessenta) anos ou mais). No casamento, qualquer que seja o regime de bens, o cônjuge sobrevivente terá o direito Real de Habitação. Aliás, para quem não sabe, Direito real de habitação, á a possibilidade do cônjuge sobrevivente, continuar residindo gratuitamente no imóvel onde o casal coabitava, até que se case novamente, ou, constitua união estável. Quando se fala em moradia gratuita, não inclui-se na questão, o pagamento com despesas de impostos e taxas, que deverão ser quitados pelo cônjuge que continuar residindo no imóvel.
No regime da Comunhão Universal de Bens, todos os bens do casal, incluídos aqueles que já possuíam anteriormente ao casamento e ou união, bem como aqueles oriundos de herança ou doação, se comungarão e deverão ser partilhados no caso de separação do casal, em partes iguais. Para que esse regime tenha vigência, torna-se necessária a efetivação de Pacto Antenupcial em Cartório de Notas. No regime da Comunhão Universal de Bens, o cônjuge ou companheiro somente não terá direito aos bens advindos para a outra parte, mediante doação ou testamento, gravado com a cláusula de incomunicabilidade.
No tocante ao regime da separação total de bens, também será imperiosa a efetivação do noticiado pacto antenupcial em tabelionato. Nessa espécie de regime, nenhum dos bens se comungarão e não serão partilhados, cabendo à cada cônjuge ou companheira, os bens em nome de quem estiver registrado. Todavia, na hipótese vertente, mister se faz ficar constando expressamente no pacto que os bens passados, presentes e futuros não se comungarão, ainda que as duas partes possuam rendas autônomas. Porém, no Novo Código, as pessoas casadas pela Separação total de Bens, embora seja meeira, possui a ser tida como herdeira. Data vênia, ainda que nesta espécie de regime reste constando no pacto a incomunicabilidade de todos os bens, não podemos admitir o fato de que uma das partes, colaborando com a outra financeiramente, para aquisição de bens, veja-se privada de participar da sua divisão, pelo fato da coisa encontrar-se registrada em nome de apenas um dos cônjuges ou companheiros. O direito pátrio não premia o enriquecimento sem causa. Assim, no caso de um dos cônjuges ou companheiros colaborar para a aquisição de bens, quando da dissolução da vida comum, ou, falecimento de um deles, deverá ser apurado por meio de Perícia Contábil e Perícia de engenharia, qual o percentual aproximado de colaboração de um dos cônjuges ou companheiros para aquisição de todos os bens, integrantes do patrimônio de somente uma das partes. Temos no caso vertente, a figura da Divisão de Aquestos (bens adquiridos pelo comprovado esforço comum).
Por seu turno, se as partes nada deliberarem a respeito do regime de bens, a união conjugal ou, sociedade de fato, será regida pelo regime da Comunhão Parcial de Bens. No tipo ora versado, somente se partilharão os bens adquiridos no curso do casamento ou da relação fática. Não se comunicarão os bens advindos de herança, doações, legados (testamentos) e aqueles preexistentes ao casamento.
Deve ser citado um exemplo importante a respeito do casamento, ou união estável, pelo regime da Comunhão Parcial de Bens. Se um dos cônjuges anteriormente ao casamento ou ao inicio da união fática, adquirir um imóvel no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), pagando metade e quitando a outra metade durante a vigência da vida comum, o outro cônjuge ou companheiro terá direito à 50% (cinqüenta por cento) do valor dos pagamentos feitos no curso do casamento ou da relação estável. Melhor explicando, terá direito 25% (vinte e cinco por cento) do valor total do imóvel adquirido.
No que pertine à guarda dos filhos, pelo antigo Código Civil, a mãe somente perdia a sua guarda por vontade própria, ou quando se provasse que ela sofresse de grave doença mental; padecesse de mal do alcoolismo; fosse viciada em algum tipo de substância tóxica; praticasse atos obscenos e libidinosos na frente dos filhos e por abandono material. Ao contrário, segundo as disposições do código vigente e emendas que a ele foram insertas, o Poder familiar será exercitado por ambos os genitores. Porém, a guarda caberá àquele que melhor atender aos interesses morais e espirituais do menor. Mantenho-me efetivamente contrário à estipulação da Guarda Compartilhada. No entanto, é preciso não confundir igualdade de direitos na deliberação daquilo que é melhor para os filhos, que está compreendido no exercício do poder familiar, com a pactuação de guarda compartilhada, onde o menor permanecerá um período do mês ou da semana na casa de cada um dos genitores.
Como o direito de família é extremamente dinâmico, existem infinitas outras situações que não foram abordadas neste texto, até porque, a intenção foi torná-lo claro, conciso e de fácil assimilação por parte do leitor, esse sim, o destinatário do nosso trabalho.
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*Advogado do escritório Felsberg, Pedretti, Mannrich e Aidar – Advogados e Consultores Legais
Fonte: Site Migalhas