Artigo – O reconhecimento do gênero não especificado ou do terceiro gênero

Introdução
“Ora sentimos mais dores e sofrimentos! Ora possuímos mais dúvidas e lutas!’

A sentença proferida no Processo nº 0005134-71.2017.8.19.0207, pelo signatário, em 21 de agosto de 2020, determinou a alteração do nome do requerente e, por consequência, alteração/anotação na sua certidão de nascimento do termo “sexo não especificado”. Diante do segredo de justiça, sem a concordância da parte interessada, não será possível transcrever ipsis litteris o conteúdo da sentença, porém, passo a discorrer, em tese, sobre as razões filosóficas, filosófico-jurídicas, literárias e científicas que levaram ao dispositivo da sentença. É certo que a decisão causou e vem causando algumas críticas ácidas, entrementes, a decisão teve como suporte a Constituição Federal de 1988, o Código Civil e a Lei de Registros Públicos.

O Brasil adota um sistema de gênero binário rígido — masculino/feminino — ressaltando que havia (não há mais — RE 670.422 com repercussão geral reconhecida), uma luta dos transexuais pelo direito de retificar a classificação do gênero para masculino ou feminino, sem a cirurgia de transgenitalização.

Pois bem. Agora a luta hercúlea é outra: o reconhecimento da existência do gênero não especificado ou de um terceiro gênero.

Nesse campo, o filósofo Jacques Derrida (1930-2004), no-lo diz que a decisão para ser justa deve não apenas seguir uma regra de Direito ou uma lei geral, mas deve assumi-la, aprová-la e conformar seu valor, por um ato de interpretação reinstaurador. E mais: no seu livro “Força de Lei” assevera que: “É preciso também saber que essa justiça se endereça sempre a singularidades, à singularidade do outro, apesar ou mesmo em razão de sua pretensão à universalidade” (página 37).

No plano literário, destaco que é preciso “ler o mundo em múltiplos níveis e múltiplas linguagens ao mesmo tempo”, segundo Ítalo Calvino, na sua obra “Mundo Escrito e Mundo Não Escrito”, página 204.

O olhar, escutar e receber o outro com respeito
O filósofo da Universidade de Barcelona Josep M. Esquirol revela que: “Quando, ao caminhar pela estrada da vida, deixamos de notar o que fica às margens, isso, o que não é sequer percebido, menos ainda pode ser objeto de respeito. Sem olhar, sem notar, não apenas desconheço, mas até posso pisar. A ignorância é antagônica ao respeito. Daí que, no olhar e na atenção, se mesclem o cognoscitivo e o moral” (livro: “O Respeito ou o Olhar Atento”, página 13).

O escritor, poeta e ministro do STF Carlos Ayres Britto, com maestria, afirma que: “O Direito ora se manifesta como justiça da lei (vida pensada) ora como justiça do caso concreto (vida vivida), porque as duas coisas são o que ele efetivamente é. A justiça da lei a ser descoberta pela inteligência (mente, intelecto), a justiça do caso concreto a ser intuída pelo sentimento (alma, coração). Os dois envolvidos no mesmo e altaneiro empenho de alcançar um ponto de unidade que deixe para traz a própria dualidade por eles originariamente formada. Ponto estelar do justo por si mesmo; que é o justo tão autoevidente que afasta ou dispensa qualquer discussão em torno dele” (“O Humanismo como Categoria Constitucional”, páginas 72/73).

Dor e luta. Ademais, a luta incansável do requerente em defender sua individualidade e ver reconhecido o seu direito à anotação de uma terceira categoria de gênero (intergênero) foi confirmada nesta interessante passagem do livro “A Elegância do Ouriço”, da escritora nascida (1969) em Marrocos e professora de filosofia francesa Muriel Barbery, a saber: “Mas, na segurança de meu espírito, não há desafio que eu não consiga enfrentar. Indigente pelo nome, pela posição e pelo aspecto, sou, em meu entendimento, uma deusa invencível” (página 54).

Considerações sobre a sentença prolatada no processo encimado
Não é uma opção ou escolha. O sexo não determina por si só a identidade de gênero, ou de agênero ou a orientação sexual de uma pessoa. Trata-se de autodeterminação. A orientação sexual envolve questões sentimentais.

A unidade da espécie humana e a singularidade do indivíduo — o debate se levanta na possibilidade ou não de indicação/classificação de gênero não especificado ou do terceiro gênero. Tome-se por ostensivo, que é uma questão que está inserida indubitavelmente no direito de autonomia e liberdade do indivíduo.

Decerto, não permitir a autonomia da pessoa é torná-la inferior e não merecedora de respeito, pois o Direito e a Justiça não podem permanecer neutras em relação às concepções divergentes da chamada vida boa (concepção do filósofo Michael J. Sandel, no seu livro “Justiça: O Que é Fazer a Coisa Certa”).  No seu magnifico livro, o filósofo afasta peremptoriamente a justiça das discussões de espectro ideológico e, notadamente, critica a Justiça praticada em ideais morais e religiosos.

Ética-jurídica — portanto, a ética-jurídica do olhar o caso concreto, a bem da verdade, conduziu afastar a dualidade do direito registral de nascimento, no caso focado, que, em linha de princípio, dificultou o registro positivo de uma terceira categoria de gênero, diversa do masculino/feminino.

Princípio da dignidade da pessoa humana — o não reconhecimento legal do terceiro gênero ou do gênero não binário, a bem da verdade, viola frontalmente a nossa Lei Maior (artigo 1º, III — “a dignidade da pessoa humana”), pois não permite que pessoas intergênero indiquem positivamente seu gênero diverso do dualismo masculino/feminino. O princípio do respeito à dignidade humana significa que cada ser humano é uma criação única, muito embora diferentes, todos os seres humanos têm igual valor. Cada ser humano é um fim em si mesmo. A felicidade e a realização do indivíduo são fundamentais para o desenvolvimento e preservação da humanidade. Dá-se latitude que a falta de normatização da possibilidade da identificação do terceiro gênero não é obstáculo ao seu reconhecimento com base nos princípios constitucionais, porquanto os princípios passaram a ser fundamento axiológico e normativo de toda a ordem nacional, levando a ruptura da ideia reducionista dos positivistas que lhes relegava a função de suplemento nas atividades de interpretação da lei.

Respeito pela inviolabilidade do indivíduo — cada qual tem o direito de defender sua individualidade autonomamente, sendo a identidade de gênero, aspecto inafastável da própria personalidade (artigos 11 a 21 do CC). Em formulação sintética, foram esquadrinhados na sentença os cinco ícones principais da personalidade: vida/integridade física, honra, imagem, nome e identidade. Importante frisar que esse modo de opção pelo gênero caracteriza um individualismo não radical.

Princípio da reciprocidade — cumpre anotar que a possibilidade de indicar a inscrição de um terceiro gênero ou não gênero não tem o condão de prejudicar ninguém, porquanto a imputação desse “novo gênero ou não gênero” apenas aumenta as opções para pessoas, como corolário, não se sentirem moldadas pelo dualismo masculino/feminino.

Qualidade de vida — a verdade do gênero não se impõe senão pela força da própria verdade do livre desenvolvimento da sua individualidade, a qual penetra na mente suavemente, porém, com vigor. Deve-se prestigiar a autopercepção da pessoa e como ela é percebida pelos outros no dia a dia.

Nessa perspectiva, o escritor Carlo Maria Martini cita uma passagem do livro de Italo Mancini, “Tornino i Volti”, quase uma oração de fé: “O nosso mundo, para nele vivermos, amarmos e santificarmo-nos, não é dado por uma neutra teoria do ser, não é dado pelos acontecimentos da história ou pelos fenômenos da natureza, mas é dado pelo existir destes inauditos centros de alteridade que são os rostos, rostos a serem olhados, respeitados, acariciados” (livro: “Em que Creem os que Não Creem?”, página 41).

Tolerância mútua das diferenças — enquadrar o gênero tão somente no aspecto morfológico, e binário, sem levar a individualidade de cada qual é ferir de morte a personalidade, à guisa de atingir frontalmente a autodeterminação do gênero a qual a pessoa efetivamente pertence. Nesse contexto, a tolerância mútua das diferenças que distinguem as pessoas é um dos ideais mais importantes a ser preservado.

Ideias não absolutas — sexo (categoria biológica) e gênero (questão de autopercepção) não têm o mesmo significado. A não binariedade é um direito da pessoa, em que pese a sociedade atual desejar e compreender como unicamente possível e “correto” a dualidade registral: um homem ou uma mulher.

O preconceito e a cegueira — a solidão, o vazio, o não reconhecimento, máxime o preconceito provocam uma enorme dor e sofrimento psicológico, por isso, o Direito não pode ignorar a existência de inúmeras pessoas na categoria de identidade não binária, pois não há dispositivo legal que proíba a pessoa declarar sua verdadeira identidade de gênero, até porque a proteção do ser humano é a razão primeira da existência do Direito. A função básica e primordial do Direito é criar institutos, institucionalizar determinados valores, por isso, tem que ter a capacidade de construir e reconstruir nova vivências, sem negar o novo, enfrentando as complexidades, os paradoxos e os riscos que começam a surgir com as mudanças da sociedade numa velocidade enorme.

O direito à classificação tanto do gênero como do intergênero no registro de nascimento — a definição do Direito do saudoso professor Vicente Rao parte da própria natureza humana quando afirma ser o Direito “um sistema de disciplina social fundado na natureza humana, que, estabelecendo, nas relações entre os homens, uma proporção de reciprocidade nos poderes e nos deveres que lhes atribui, regula as condições existenciais e evolucionais dos indivíduos e dos grupos sociais, e, em consequência, da sociedade, mediante normas coercitivamente impostas pelo poder público” (Vicente Rao, “O Direito e a Vida dos Direitos”, São Paulo, Ed. Revista Resenha Universitária, 2º edição, 1976, vol. I, pág. 19). Uma outra conceituação é a do professor Miguel Reale, que dá valor à forma ordenatória e à condição do Direito, diz ele ser esse a “vinculação bilateral-atributiva da conduta humana para a realização ordenada dos valores de convivência” (“Filosofia do Direito”, São Paulo, Ed. Saraiva, 2º edição, ano 1957, vol II, pág. 614). O Direito não pode perder contato com o ser humano comum. Por isso, o jurista norte-americano Benjamin Nathan Cardozo (1870-1938), que ocupou a Suprema Corte em Washington, percebia o Direito como servo das necessidades humanas e não dos desejos de mandarins e poderosos (cf. POSNER, 1990, página 107), citado pelo professor Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy (“Direito & Literatura”, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2008, página 60).

O médico Franklin Cunha, no seu livro “A Raiz da Esperança”, discorre que: “Não é por nada que os ditos populares “comprido como esperança de pobre’ ou ‘a esperança é a última que morre’ ajudam o grande contingente dos deserdados da sorte e objetos de injustiças sociais a viverem e a sobreviverem com surpreendentes dignidade e valores éticos” (página 16).

Por mera digressão e a título de ilustração, a situação retratada na sentença, nada obstante inédita no Brasil, vem sendo regulada por lei em outros países, por exemplo, Austrália, Alemanha, Nepal e Inglaterra, de molde a permitir a opção de se registrar como sexo “não especificado”, hipótese dos autos ou colocar sexo “outro” ou no caso da Alemanha, que poderá permitir a indicação positiva de uma terceira categoria de gênero.

Conclusão
O que fazer com essas pessoas? A Justiça não pode largá-las à própria sorte, deixando-as marginalizadas e/ou fingir que não existem, numa situação de invisíveis, ou melhor, numa situação de um nada, de uma semivida.

Retorno ao escritor Ítalo Calvino quando descreve uma sociedade onde “ninguém se cumprimenta, os olhares se cruzam por um segundo e depois se desviam, procuram outros olhares, não se fixam” (“As Cidades Invisíveis”, página 51), numa demonstração clara de que os operadores do Direito têm que olhar essas pessoas que fogem ao gênero binário, de modo permitir a elas um futuro mais humano e menos dividido.

Finalizo com uma passagem do livro “O tempo é um rio que corre”, da escritora Lya Luft, que fala da importância de saber que “existe espaço na alma para novos acolhimentos, desde que a gente queira” (página 102).

Referências Bibliográficas
BARBERY, Muriel, “A elegância do ouriço”, São Paulo, Companhia das Letras, 2008

BRITTO, Carlos Ayres, “O humanismo como categoria constitucional”, Belo Horizonte/MG, Editora Fórum Ltda., 2010.

CALVINO, Italo, “Mundo escrito e mundo não escrito”, São Paulo, Companhia das Letras, 2015 e As cidades invisíveis, São Paulo, Companhia das Letras, 2009.

CUNHA, Franklin, “A raiz da Esperança”, Porto Alegre/RS, AGE, 2010.

DERRIDA, Jacques, “Força de Lei”, São Paulo, WMF Martisn Fontes,, 2ª ed. 2010.

ECO, Umberto e MARTINI, Carlo Maria, “Em que creem os que não creem?”, Rio de Janeiro . São Paulo, Record, 2005.

ESQUIRIOL, Josep M., “O respeito ou o olhar atento”, Belo Horizonte/MG, Autentica, 2006.

GODOY, Arnaldo Sampaio de Morais, “Direito & Literatura”, Porto Alegre/RS, Livraria do Advogado, 2008,

KUNDERA, Milan, “A insustentável leveza do ser”, São Paulo, Companhia das Letras, 2008.

LYA, Luft, “O tempo é um rio que corre”, Rio de Janeiro e São Paulo, Record, 2004.

RAO, Vicente, “O Direito e a Vida dos Direitos”, São Paulo, Ed. Revista Resenha Universitária, 2º edição, 1976, vol. I

REALE, Miguel, Filosofia do Direito, São Paulo, Ed. Saraiva, 2º edição, Vol II, ano 1957.

SANDEL, Michael J., “Justiça: O que é fazer a coisa certa”, Rio de Janeiro, Civilização Brasileira, 2013.

Antonio da Rocha Lourenço Neto é juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Fonte: Conjur